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Incremento patrimonial no justificado PT.2

¿Cómo funcionan las presunciones?

Los impuestos presentan una situación de intereses contrapuestos entre el Estado y los contribuyentes:

  • El Estado vive de los impuestos, porque casi todo gasto o inversión pública, de manera directo o indirecta, se paga con la recaudación de impuestos.
  • Los contribuyentes no reciben ningún beneficio directo[1] a cambio del pago de sus impuestos[2].

A esta situación se le añade que los contribuyentes son millones y los actos tributables aún más, por lo que la capacidad de SUNAT de controlarlos es extremadamente limitada (mire los números de la informalidad). 

Ante esta combinación de alta relevancia y baja capacidad de control, la ley crea una herramienta de control para SUNAT: presunciones. Es decir, en el caso concreto, “no sé si has tenido renta o no, pero si se da la situación A ó B, la ley asume que sí, y le permite a SUNAT liquidar impuestos, como si hubiera probado que efectivamente usted dejó de pagar impuestos”.

  1. Carga de la prueba

Lo primero a tener en claro es que son presunciones que “admiten prueba en contrario”, obviamente la carga de la prueba recae en el contribuyente, y lo único que debe probar SUNAT es que usted ha incurrido en el supuesto de la presunción.

Para tenerlo claro, una vez que usted ingresa dinero en su cuenta bancaria (entre otros casos), usted está “cuesta arriba”, es decir, usted debe probar que NO es una renta gravada.

Pero CÓMO se prueba, eso lo veremos en la siguiente cápsula. La que dividiremos en 2:  cómo se prueba y cómo no se prueba, parece un juego de palabras pero no lo es, la ley tributaria establece diversas situaciones que NO funcionan como pruebas contra la presunción, es decir, produce el Incremento Patrimonial NO Justificado (IPNJ).

  • Presunciones de Incremento Patrimonial

Hay 2 métodos para determinar el IP que requiere ser justificado:

  • Variación Patrimonial más consumo

Se toma en cuenta el PATRIMONIO[3] al 1 de enero y al 31 de diciembre de un ejercicio, a dicho monto se suman los consumos.  La suma de ambos montos es el IP a justificar.

Este método lo he visto usar MUY poco.

  • Suma de Adquisiciones y Desembolsos

Se toma en cuenta dentro del ejercicio[4]:

  • Abonos en cuentas bancarias
  • Adquisiciones de bienes
  • Pagos de tarjetas de créditos y otros pagos.

Este es el método más utilizado, debido a que basta realizar el cruce de información con el ITF[5] y la información proporcionada por notarios y registros públicos para poder aplicar este método.

El éxito o alcance de este método dependerá de la capacidad de cruce de información de la SUNAT.  Tomando en cuenta la incorporación de la facturación electrónica[6] desde hace algunos años y la suscripción del CRS[7] como cruce de información financiera internacional desde el 2019, es previsible que el alcance para aplicar este método aumentará sustancialmente en los tiempos venideros.

Determinado el IP en base a alguno de estos métodos, corresponderá al contribuyente “justificarlo” de la forma en que trataremos en la siguiente cápsula.

[1] Se conocen como tributos NO vinculados, es decir, el Estado no tiene que hacer ninguna actividad ni tiene ningún compromiso con el contribuyente a cambio de dicho pago, más allá de los aplicables a todo gasto público.  Es decir, el contribuyente no obtiene ningún derecho o beneficio concreto a cambio de pagar 100, 1000 o 1 millón.

[2] En realidades como la del Perú, esto es más extremo que en otros países, debido a que la INFORMALIDAD impone una situación en que de cada 10 que producen riqueza, en el mejor de los casos 3 o 4 cumplen con declarar y pagar impuestos. Y cuando se trata del GASTO PÚBLICO, casi nunca beneficia a los contribuyentes cumplidos de manera relevante o proporcional a sus pagos.

[3] Suma de bienes, cuentas bancarias y otras manifestaciones de riqueza que le pertenecen al contribuyente.

[4] Desde el 01 de enero al 31 de diciembre.

[5] Impuesto a las Transacciones Financieras, vigente desde el 2004, limitado a parte del sistema financiero nacional.

[6] Permite determinar los gastos basado en el DNI:  clubes, colegios, compras en general.

[7] Common Report Standar que permite acceder a las cuentas bancarias, entre otras, que los contribuyentes peruanos tengan en otras jurisdicciones que han suscrito dicho tratado.

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Incremento patrimonial no justificado PT.1

Este es un tema que se pone de moda cada vez que la SUNAT saca noticias sobre el control a “los grandes patrimonios” y/o manda esquelas masivas a miles de personas, como lo hizo hace poco. Despierta temores, inseguridades, … nos recuerda esa conocida frase: “lo único constante en la vida son la muerte y los impuestos”, pero ¿de qué se trata? Porque el nombre es horrible, y nos puede llevar a confusiones con figuras muy temidas como la evasión de impuestos, el lavado de activos, entre otros.

Impuesto a la Renta (IR) a las personas naturales y control

Las personas naturales domiciliadas pagan por sus rentas de fuente mundial, pero no pagan por todos los ingresos que obtengan[1]. El problema que tiene cualquier administración tributaria es la imposibilidad material de controlar a todos los contribuyentes, es decir, no puede estar cuando el dentista, personal trainer, sicólogo o cualquier profesional cobre por sus servicios. Sin embargo, es posible controlarlos cuando usan ese dinero.

Bajo esa lógica, la norma tributaria PRESUME que toda manifestación de riqueza proviene de RENTAS GRAVADAS, por lo que CADA VEZ que el contribuyente demuestra una RIQUEZA NUEVA, deberá acreditar que ya pagó los impuestos correspondientes o que no tenía que pagarlos (porque no era una renta, sino un préstamo o donación o algo similar). 

Presunción no realidad ni delito

La ley establece 2 métodos para aplicar estas presunciones, que desarrollaremos en la siguiente cápsula, pero veamos uno de los casos más comunes.

En el 2022 JUAN ha recibido ABONOS en sus cuentas bancarias por S/. 200,000. Por dicho año, él tiene rentas declaradas por S/. 50,000, y tiene préstamos bancarios por S/. 20,000. Simplificando el análisis:

                                                                                   S/.

                        ABONOS                                          200,000

                        (-) RENTAS DECLARADAS         50,000

                        (-) PRESTAMOS                             20,000

                        INCREMENTO PATRIMONIAL

A JUSTIFICAR                                130,000

La ley establece cómo puede y cómo NO puede justificar estos S/. 130,000, pero en términos simples “papelito manda”, una respuesta genérica (como “He trabajado por 20 años!! Claro que puedo tener esa cantidad!!”) o no documentada (mi mamá me lo prestó pero no tengo papeles) no desacredita la PRESUNCIÓN.

Cuando el contribuyente no tiene papeles para contradecir la presunción estamos ante un INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO (IPNJ). 

El IPNJ se suma a las rentas de trabajo y de fuente extranjera del ejercicio (2022 en el ejemplo), y sobre este monto resultante se aplica el Impuesto a la Renta (8%-30%) (con multas e intereses).

Afirmaciones básicas

  • ¿Es el IPNJ un delito? NO[2]. Es una manera de determinar el IR a través de presunciones. 
  • ¿Es peligrosa? Depende de los montos involucrados, podría serlo.
  • ¿Es sencilla de desvirtuar? Es muy documental, ataca a los contribuyentes desordenados, lo que puede tener resultados muy poco justos.  Dependiendo del volumen y magnitud de sus movimientos, es probable que necesite un contador que mantenga orden en su documentación.
  • ¿Por qué me han embargado? La notificación electrónica aplicada a las personas naturales está generando una indefensión generalizada, en la que se enteran cuando están embargados.  Usted puede defenderse y litigar SIN pagos, si es que lo hace dentro de los plazos.

Trataremos la mayoría de estos temas de manera independiente en futuras cápsulas.

[1] Una persona natural no paga por donaciones, herencias, premios por sorteos, ganancia por tipo de cambio, venta de autos, obras de artes, entre otros.

[2] En casos extremos podría coincidir con tal situación.

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Muestreo de gastos deducibles

No es un método válido para desconocer gastos

En los últimos tiempos la SUNAT parece haberse “reactivado”, están llegando esquelas y requerimientos por todo Lima[1].  Lamentablemente parece que otra vez en lugar de “ampliar la base tributaria[2]” están revisando a los de siempre.  En esa línea, manteniendo sus métodos, usando un auditor se encuentra con partidas compuestas por muchas operaciones, trata de optimizar su tiempo haciendo muestreos para llegar a conclusiones.

Por ejemplo, en el caso de provisiones de cobranza dudosa, si el contribuyente ha deducido S/.1 millón, y este monto está compuesto por 1000 cuentas por cobrar, la SUNAT suele requerir el sustento de una “muestra”, es decir, pide que el contribuyente sustente 50 cuentas por cobrar[3], para ver si el contribuyente tiene los sustentos que la norma tributaria le exige[4].

El problema es qué pasa luego de la muestra.  Imaginemos que de las cincuenta cuentas por cobrar se acreditan válidamente 10 y 40 no[5] ¿qué sigue? 

Lo que sigue es que el auditor desconozca la deducción de las 40 provisiones, pero para desconocer la deducción del resto de provisiones deberá requerir el sustento de TODAS y así concluir cuáles cumplen con las condiciones de la norma tributaria y cuáles no.  Obviamente es trabajoso y muchas veces complicado para ambas partes (auditor y contribuyente). 

Pero esto no es lo que suele ocurrir, lo que ocurre es que el auditor basado en la muestra (50 cuentas por cobrar) saca conclusiones por todas las cuentas por cobrar (1000 en el ejemplo), y extrapolando[6] desconoce la deducción del resto de cuentas por cobrar NO auditadas.

Este tipo de conclusiones que se ven en casi todas las fiscalizaciones de empresas medianas y grandes no tienen sustento legal, y violan el derecho de defensa del contribuyente, como claramente lo ha indicado una reciente sentencia de la Corte Suprema[7].

[1]      Lima, no todo el país, como siempre es Lima y las medianas y grandes empresas o las personas que por ITF son cuestionada.

[2]      Recuerde que la informalidad tributaria supera el 55% de la economía peruana, y que, según encuestas publicadas en el 2023, en un comparativo con más de 20 países, en el Perú el contribuyente formal paga más impuestos en comparación a los otros países muestreados, lo que no es sorprendente, pero choca.

[3]      No cualesquiera, sino aquellas que el auditor indica en el requerimiento.

[4]      En el caso de la provisión de cobranza dudosa, que demuestre la causalidad de la cuenta por cobrar, que sea exigible, el motivo de la provisión (previsto en la norma), su detalle en el libro de inventarios y balances, y claro, que no están prohibidos.

[5]      A criterio del auditor claro, es posible que esté bien acreditado, pero el auditor no lo considere así.

[6]      Es decir, aplica sobre las provisiones no auditadas las conclusiones de las sí auditadas.

[7]      Casación N.° 23530-2023, Lima.

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Impuesto a la distribución de utilidades

La utilidad que generan las personas jurídicas que realizan actividad empresarial están gravadas con el IR, con una tasa efectiva de 33%, que se divide en 2 momentos:

  1. Al momento de su generación con un 29.5% sobre la renta neta imponible[1].
  2. Al momento de su distribución con un 5%.

Sin embargo, este IR sobre la distribución de utilidades, en realidad son 2 impuestos diferentes, con efectos y bases de cálculos diferentes:

  1. Impuesto a la distribución DIRECTA de utilidades

a.1.      Se aplica a los accionistas cuando son personas naturales o sujetos no domiciliados.  No se aplica cuando el accionista es una persona jurídica domiciliada.  Esto explica la conveniencia de utilizar “holdings” domiciliados para esquemas de reinversión.  En este caso la empresa deber “retener” el 5% en la oportunidad que nace el impuesto.

a.2.      Se calcula sobre la “utilidad”[2].  La norma considera diversos momentos para su “distribución”, como es el caso del acuerdo de distribución de dividendos en la junta general de accionistas, desembolso de préstamos a socios, acuerdo de reducción de capital, previa capitalización de utilidades, entre otros.  Es importante tener claro que para que haya “distribución” la utilidad debe existir previamente.  Si la empresa está en pérdidas no se puede aplicar este impuesto.

a.3.      Justifica el incremento patrimonial del socio, es decir, la percepción de utilidades, en cualquiera de las modalidades, es justificación para incremento del patrimonio del socio para fines tributarios[3].

  • Impuesto a la distribución INDIRECTA de utilidades

b.1.      Se aplica a la misma persona jurídica que genera la renta neta, como una sobretasa del impuesto que le toca pagar, siendo irrelevante la categoría legal de sus accionistas.

b.2.      Se aplica sobre cualquier monto de dinero que disponga el dinero de forma tal que no permita posterior control de SUNAT.  Se aplicar normalmente sobre gastos no causales, no fehacientes y otros.

b.3.      No permite justificar el incremento patrimonial del socio.

[1]      Que es la utilidad contable luego de adiciones y deducciones provenientes de la aplicación de las normas tributarias, y la compensación de pérdidas tributaria de ejercicios anteriores

[2]      Es decir, no se calcula sobre la RENTA NETA, salvo en el caso de las sucursales y establecimientos permanentes de personas jurídicas no domiciliadas.  Recordemos que la RENTA NETA es una ficción tributaria que no puede ser distribuida, ya que sufre alteraciones (adiciones y deducciones) que pueden ser permanentes o temporales.  El concepto a ser distribuido es la “utilidad después de impuestos”, salvo la excepción indicada.

[3]      Recuerde que si el incremento patrimonial no es justificado se presume que es renta gravada que se suma a la renta de trabajo y renta de fuente extrajera.

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Adiciones impuestos a la renta empresarial

Veamos un grupo afirmaciones simples que nos pueden ayudar a tener una visión más clara de qué son las ADICIONES para el cálculo de la renta neta del IR:

  • Las adiciones y deducciones son ajustes para convertir el resultado contable en la renta neta o pérdida tributaria para efectos del IR.
  • Una ADICIÓN puede originarse en 2 situaciones:
    • Un gasto que ha sido contabilizado y no es deducible en el ejercicio.
    • Un ajuste ordenado por las normas del IR, fuera de la contabilidad, como es el caso de los intereses presuntos o el valor de mercado.
  • Las adiciones pueden ser:
    • Permanentes, como sería el caso de los gastos no causales, no reales, los prohibidos, los que exceden el límite que planea la norma del IR.
    • Temporales, cuando se adicionan en un ejercicio, pero se deducen en otro (anterior o posterior).  Este es el caso de la depreciación y amortización de intangibles de duración limitada.

Si se trata de una adición temporal, la correspondiente deducción deberá ser sustentada con papeles de trabajo que la liguen a la adición correspondiente.

  • Los efectos de las adiciones no se limitan al IR:
    • Aumenta la base imponible de la participación de utilidades de los trabajadores.
    • En la mayoría de las adiciones permanentes, supone el reparo del crédito fiscal correspondiente al IGV de dicha adquisición.
    • Tratándose de gastos no causales, no fehacientes, no bancarizados, sin comprobante de pago, entre otros, se debe gravar la adición con el 5% correspondiente al Impuesto a la Distribución Indirecta de utilidades, aun cuando la empresa esté en pérdida.
  • Cuando usted adiciona un gasto no está pagando impuestos sobre el gasto (lo escucho mucho), lo que está haciendo es neutralizar la resta del mismo en el resultado contable.  Es importante remarcar que, si la empresa no ha contabilizado la adquisición como GASTO o COSTO en el ejercicio, no debe adicionarlo.  Este es un error que veo tanto en el sector privado como en las fiscalizaciones de SUNAT.
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Pago a Accionistas: ¿Nos estamos mintiendo?

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, la relación entre los accionistas y sus familiares con la empresa generadora de rentas se distorsiona cuando estamos ante empresas familiares en las que la propiedad y la gestión se mezclan.  Vimos en la cápsula anterior el tema de los gastos personales, veamos ahora los cobros que el accionista le hace a su propia empresa.

Veamos la carga tributaria que soporta el accionista con distintos tipos de renta:

Dividendos[1]                                        33% (29.5% de la utilidad más 5% sobre

dividendos)

Regalías, intereses y alquileres[2]       5%

Planilla, recibos por honorarios

y dietas)                                             IR escalonado desde 8% hasta 30%.

Esta fotografía ha llevado a muchos accionistas a canalizar sus pagos, en vez de como dividendos, como bonos, regalías, intereses o alquileres, entendiendo que, en todos los casos, dichos pagos son deducibles para su empresa, pero ¿lo son?

La respuesta es un rotundo DEPENDE.

En el caso de los bonos, gratificaciones extraordinarias y otros pagos a través de planilla, debe recordarse por un lado que la LIR requiere que exista “generalidad” en dichos pagos, es decir, deben darse con motivo objetivos y razonables para la empresa, susceptibles de ser verificados.

Adicionalmente debe recordarse que los pagos por planilla a los accionistas y sus familiares cercanos es contrastado con el “valor de mercado de la remuneración” que es una comparación con otras personas en planilla que no están vinculados.  Si el pago anual excede dicho monto, el exceso no es deducible, y se grava como dividendo.

En el caso de los intereses, debe recordarse que su pago está supeditado a probar que el dinero recibido ha sido utilizado en favor de la empresa.  Hay reiterada jurisprudencia que dice que simple hecho que el dinero ingrese a la cuenta de la empresa no es suficiente, y el argumento de tener solidez financiera tampoco.  Debe probarse el uso de ese dinero en capital de trabajo, en gastos o inversiones de la empresa.

En el caso de las regalías, que es el pago por uso de marcas y propiedad intelectual en general, debe evaluarse qué tan relevante es la marca para el precio que se cobra al cliente de la empresa, demostrar que la marca era preexistente a la empresa, que el valor que se cobra es razonable.  En la mayoría de los casos, ninguna de las anteriores se cumple, o en el mejor de los casos, el monto es excesivo para el “valor de mercado” de la regalía.

En el caso de los alquileres, se debe tener claro que el inmueble deber ser usado por la empresa (no puede ser su casa de playa o un terreno baldío) y el monto corresponde al valor de mercado.

Cuando se le cobra a la propia empresa conceptos o montos no sustentables, el costo final es mucho mayor, porque se desconoce el gasto (multas e intereses) y no se devuelve el impuesto y pagado.  Muchas veces es mejor retirar dividendos, que, aunque sean caros tributariamente, no generan sobrecostos innecesarios.

[1] Que es la renta natural que una empresa debe pagar a su accionista.

[2] No hay límites, desde el 2010 puedes recibir estas rentas y pagas una tasa única de 5%.

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Gastos: Personal o Empresarial… Esa es la cuestión

Un tema que SIEMPRE debe tener claro todo contribuyente es que los gastos sólo son deducibles si se puede demostrar que están orientados al NEGOCIO.  Esta afirmación es particularmente compleja cuando nos enfrentamos a las empresas familiares, en las que el accionista y/o su familia están involucrados en la gestión, y en general con el personal directivo.

En la empresa familiar le cuesta mucho al accionista diferenciar entre el bolsillo propio y el de su empresa, lo que lleva a que se introduzcan en la empresa gastos y/o activos que en realidad NO son deducibles.  Este es un tema diferente a los cobros que le hace el accionista a la empresa, que veremos la próxima semana, en los que se saca utilidades bajo la bandera de regalías, alquileres e intereses, con un impuesto barato de 5%.

Veamos casos típicos de gastos personales:

  • Vivienda y alimentación.  Facturas de supermercados, comidas de restaurantes fin de semana (peor en verano, en Asia), combustible fin de semana, hoteles, entre otros.
  • Gastos de educación de los hijos. Aun cuando exista un contrato en que la empresa se obligue a ellos.
  • Impuestos a la renta o a la propiedad (predial o vehicular).
  • Vehículos de alta gama. Recuerde que en el 2023 y 2024 se puede comprar vehículos eléctricos o híbridos, sin el límite de las 26 UITs, pero debe cumplir con la causalidad.
  • Lanchas, botes, yates y similares, incluyendo los lugares para estacionarlos.
  • Clubes deportivos.
  • Gastos de viaje de la familia.
  • Ropa y artículos personales (relojes, joyas, otros).  Eso no requiere mayor explicación.
  • Electrodomésticos no aplicables o que no están en las oficinas de la empresa.
  • Gastos profesionales ajenos al negocio: personal trainer, psicólogos y/o psiquiatras, abogados de familia, entre otros.

A estos gastos hay que agregar las “facturas mágicas” que aparecen usualmente en el último trimestre, por conceptos gaseosos como “consultorías”, “planeamiento” u otros servicios sobre los cuales el área contable no tiene ningún conocimiento, pero tampoco mayor observación, porque el accionista trae la factura y ordena “págala”.

Debemos recordar que el desconocimiento de estos gastos, adicionalmente al Impuesto a la Renta no declarado (29.5%), la multa (50% del impuesto) y los intereses moratorios (10.8% anual sobre impuesto y multa), genera otros efectos:

  • Mayor participación de utilidades de trabajadores (si hay más de 20).
  • Pérdida de Crédito Fiscal
  • Impuesto a la distribución indirecta de utilidades (5%).

Es decir, el simplismo de pasar por la empresa gastos personales, genera a la empresas costos tributarios que pueden superar el monto de la compra realizada.

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Autos híbridos y eléctricos con depreciación de 50%

Entre las normas tributarias que inorgánicamente fueron aprobadas en los últimos tiempos vale la pena revisar ésta.  El artículo 4° de la Ley N.° 31652 dispone que a partir del ejercicio gravable 2023, los vehículos de transporte terrestre (excepto ferrocarriles) híbridos (con motor de émbolo y motor eléctrico) o eléctricos (con motor eléctrico), adquiridos en los ejercicios 2023 y 2024, afectados a la producción de rentas gravadas, se podrán depreciar aplicando sobre su valor el porcentaje anual de depreciación con un máximo de 50,0 %, hasta su total depreciación.

Como usted bien sabe que, como regla general, la adquisición de vehículos tiene un grupo de restricciones que le recordamos en el siguiente gráfico, y, como regla, tiene un tope de depreciación de 20%

La pregunta cae de madura:  las restricciones de la Ley del Impuesto a la Renta, es decir, tope de número de vehículos y 26 UITs como máximo como valor de adquisición de cada vehículo resultan aplicables a la nueva norma para vehículos híbridos y eléctricos.  Si la respuesta es sí, la norma nació muerta, es decir, solo el tope de 26 UITs la hace inviable.  Si la respuesta es no, entonces es una oportunidad que usted debería considerar en su planificación tributaria.

Desde mi punto de vista al ser una norma excepcional, las restricciones de la Ley no le resultan de aplicación, sin embargo, bien haría el gobierno a instancia propia o a pedido del sector privado o bien reglamentar lo indicado o tener una opinión escrita de la SUNAT.

Sin embargo, aun cuando no se apliquen las restricciones específicas de 26 UITs y número de vehículos, la causalidad y la razonabilidad siempre serán aplicables, eso quiere decir, que su uso debe ser para el negocio y el precio no debe ser exagerado, no se le vaya a ocurrir incorporar un auto exageradamente caro para su empresa.

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¿Estoy ante un gasto o un activo?

Siguiendo con nuestros tips para la determinación del Impuesto a la Renta, nos toca ver otra regla general: determinar si las adquisiciones califican como un gasto o pérdida, en cuyo caso podrán deducirse en el ejercicio en que se devenguen; o, como un activo (existencias, activo fijo, intangible o gasto preoperativo), en cuyo caso se deducirán cuando se vendan o, vía depreciación o amortización si se trata de un activo fijo o intangible, respectivamente.     

Aunque los conceptos son estándar en la teoría, su aplicación práctica suele generar problemas.  Primero te presentamos este gráfico y luego veremos algunos aspectos que merecen atención especial.

Aspectos a tomar en cuenta:

  • Los intereses son gastos, no parte del costo.
  • Desembolsos para instalación y puesta en marcha de un activo fijo forman parte de su costo.
  • Los costos se sustentan con comprobantes de pago, salvo que la norma expresamente lo dispense de tal obligación.
  • Los desembolsos posteriores a la adquisición de un activo fijo se categorizan como gasto o activo según su destino:
    • Mantener el rendimiento estándar originalmente previsto: Egresos destinados al mantenimiento del activo constituyen GASTO del ejercicio.  Ejemplos: recableado y la colocación de canaletas de piso y pared, la modificación por instalación de nueva alfombra, el cambio de chapa a la puerta del baño, la reposición de baldosas de vinílico del piso, el relaqueado general de los escritorios, el pintado, parchado de capa asfáltica, entre otros.
  • Reparar el activo para recuperar el rendimiento estándar originalmente previsto:  Egresos destinados a la reparación del activo constituyen GASTO del ejercicio.  Considerando que las reparaciones tienen adquisiciones similares a las mejoras, para acreditar que estamos frente a una reparación se debe sustentar la ocurrencia del daño y detallar el daño ocurrido.
  • Desembolsos orientados a aumentar la vida útil originalmente prevista o contribuido a un mayor rendimiento o aumento de su producción: Se tratan como mejora y se consideran un ACTIVO que se deprecia.  Ejemplos:  ampliación de planta, cambio de motor, instalación de drywall, adquisición de cerraduras digitales, electrónicas y de retardo para las cajas de seguridad y los letreros de bronce construcción de bermas, muros de contención y cunetas de una carretera.
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Salió el Reglamento sobre Sujeto Sin Capacidad Operativa

Y ahora quién podrá defendernos?

Cual mal presagio, a finales de 2023 se publicó el Reglamento del D.Leg. 1532 (Sujetos Sin Capacidad Operativa – SSCO).  Para aquellos que no lo han leído, les diría que no se preocupen en hacerlo, debido a que no dice nada relevante diferente a lo que decía el D. Leg. 1532, más allá de cuestiones operativas sobre una norma que aún no genera efectos prácticos, pero cuando lo haga, claramente amenazará la seguridad jurídica de los contribuyentes.

¿Quién es el SSCO y cuál es el objetivo de atribuir dicha condición?

Hasta el 2022 en medio de una fiscalización, la SUNAT podía considerar que una operación era no real (como resultado desconocía el gasto y el crédito fiscal) si consideraba que su proveedor era un SSCO para sustentar las operaciones facturadas (ventas de bienes o prestación de servicios).  Eso suponía que la SUNAT presentara pruebas, que, de acuerdo al Tribunal Fiscal[1], no podían concentrarse únicamente en la formalidad o faltas de sustento[2] del proveedor.

Lo que ocurre a partir del 2023 es que la condición de SSCO se convierte en una categoría jurídica, que es asignada por la SUNAT a través de un procedimiento[3] en el cual se le indica al contribuyente (proveedor) que, a entender de la SUNAT, sus recursos no son idóneos para lo que factura: activos, infraestructura, personal, entre otros. Dada la enorme informalidad del país, la SUNAT durante los últimos 20 años ha lidiado con distintos tipos de problemas alrededor de lo que considera “operaciones no reales”[4], lo que normalmente se debería ver en fiscalizaciones, caso por caso.  Sin embargo, a lo largo del tiempo se han dado diversas normas que tenían como objetivo atacar este problema a través de soluciones legales:  sujetos no habidos, dados de baja del RUC, normas de bancarización, detracciones, retenciones, entre otros.

En los casos mencionados, los efectos de las normas se aplican desde un punto del tiempo hacia delante, lo que no ocurre en el caso de los SSCO.

Principales aspectos establecidos por el reglamento

  • Se reglamenta el procedimiento para realizar las verificaciones, inicio, medios probatorios, plazos entre otros.
  • Se establece la duración del efecto de la calidad de SSCO desde la publicación (4 años) y el efecto en los socios del SSCO.

¿Cuáles son los efectos de ser designado SSCO?

Una vez que la resolución que atribuye la calidad de SSCO queda firme a nivel administrativo y se haya publicado tal condición, surtirá 2 grupos de efectos:

Efectos posteriores a la publicación

  • Baja de las series de los comprobantes de pago y documentos complementarios físicos del SSCO;
  • El SSCO solo podrá emitir boletas de venta y notas de débito y crédito electrónicas vinculadas a aquellas hasta que venza el plazo a que se refiera el reglamento, el cual no podrá ser mayor a 5 años;
  • Las operaciones que se realicen con el SSCO no permiten ejercer derecho a crédito fiscal o cualquier otro derecho o beneficio derivado del IGV ni sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta; entre otros que establezca la ley.

Efectos anteriores a la publicación

Para todos aquellos que le haya recibido comprobantes por parte de un SSCO, antes de dicha publicación[5]:

  • No se permite ejercer el derecho al crédito fiscal o cualquier otro derecho o beneficio derivado del IGV ni sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta, salvo que el deudor tributario solicite la revisión de los comprobantes de pago y documentos complementarios que el SSCO le hubiese otorgado hasta el día en que se efectuó la publicación de la condición de SSCO.
  • Lo mencionado previamente no comprende a los comprobantes de pago o documentos complementarios que son objeto de procedimiento de fiscalización definitiva o parcial no electrónica.  No importa si el procedimiento de fiscalización se dio antes o después de la notificación de la carta y requerimiento, la determinación para el crédito fiscal, beneficios derivados del IGV o la sustentación de costo o gasto para el IR se examinará en el mismo procedimiento de fiscalización.

Como se indicó, el deudor tributario puede solicitar a la SUNAT la revisión de los comprobantes de pago y documentos complementarios que el SSCO le hubiese otorgado. Tiene un plazo de 30 días hábiles siguientes desde que se publica la condición de SSCO. En caso el deudor tributario no solicite la revisión de los mencionados comprobantes y documentos, pierde el derecho al gasto y crédito fiscal de dichos comprobantes. 

Entiendo que esta retroactividad (desconocimiento de gastos y crédito fiscal) sólo podría darse desde enero 2023 hasta la fecha de la indicada publicación. Creo que resulta claro para usted lector, que, desde mi punto de vista, esta norma es “retroactiva” y por lo tanto inconstitucional, sin embargo, esto es algo que tendrá que litigarse, por ahora la SUNAT aplicará lo expuesto.

[1] RTF N.s 6440-5-2005; 9239-3-2009; 12183-3-2012; 1197-8-2019.

[2] No es suficiente para el Tribunal Fiscal, por ejemplo, que el proveedor presentara indicios como no tener licencia de funcionamiento, no tener a trabajadores en planilla, que el chofer no tenga licencia para camiones, entre otros.

[3] Con la verificación previa pertinente, SUNAT notifica la carta y el requerimiento correspondiente. Por medio de la carta se presenta al agente fiscalizador y se da inicio al procedimiento y con el requerimiento, las situaciones detectadas por la verificación de campo o cruce de información. El sujeto notificado tiene un plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha en que surte efecto la notificación, para presentar medios probatorios que desestimen cada situación consignada en el requerimiento.

[4] Hay 3 tipos de operaciones no reales:

  • Comprobantes falsos.
  • Comprobantes reales, pero operación no real.
  • Comprobantes reales, operaciones reales, pero el sujeto que lo factura no vendió los bienes ni prestó los servicios.

[5] Ver artículos 9 y 10 del Decreto Legislativo 1532.

Jorge Picón G.

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