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Esquemas de alto riesgo fiscal

Esquema N° 1 | Deducción por cesión en uso de marca

En junio del 2024 la SUNAT lanzó la tercera versión de su publicación ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL. Como indicamos en una columna de GESTIÓN.PE, a diferencia de lo que señalaron los funcionarios de SUNAT:

  • No son esquemas de EVASIÓN.
  • La mayoría de estos esquemas parecen sacados de la imaginación de uno o varios funcionarios.
  • Muchos esquemas cometen errores como contradecir informes de la propia SUNAT, contradecir normas tributarias específicas o llegar a conclusiones equivocadas o altamente discutibles.

Tal como ofrecimos en dicha columna, vamos a revisar una buena cantidad de estos esquemas para hacer más claras nuestras observaciones. Empecemos con el Esquema 1, según esta publicación calificaría como ELUSIÓN el siguiente escenario:

ELEMENTO 1:       La empresa A explota la marca “X”, que está inscrita a nombre de A en INDECOPI.

ELEMENTO 2:       Luego de 10 años, al vencer el registro en INDECOPI, A no renueva la inscripción y B (persona natural accionista de A) aprovecha para inscribirlo a su nombre.

ELEMENTO 3:       B le cobra regalía a A por la marca X y paga un IR de 5%, en vez del 29.5% que pagaría A, que va a deducir la regalía.

Sin perjuicio de que la figura suena extremadamente forzada y teórica, veamos algunas preguntas que surgen de manera natural:

  • ¿Si la marca la inscribiera directamente B, ya no sería elusión?

No sería elusión, lo que no significa que sea deducible.  Por principio de causalidad, todo gasto debe estar destinado a generar renta, aun cuando B la haya inscrito, si la marca X no era conocida y es A la empresa que la explota e invierte en ella, no vería ningún fundamento para deducir el pago de regalías por dicha marca.

Por otro lado, hay sectores de la economía en la que la marca (como regla general) tiene muy poca relevancia como para generar un gasto razonable: minería, pesquería, producción agrícola, entre otros.

Incluso cuando pagar una regalía podría tener alguna lógica, el valor de mercado de dicha regalía sería un tema esencial a analizar.  Es decir, no porque al accionista se le ocurra pagar por regalías de una marca que él ha inscrito a su nombre, por ejemplo, el 6% ó 7% por la venta de departamentos, este monto es deducible.  Y nada tiene que ver la elusión aquí.

  • ¿Aun cuando la MARCA X esté a nombre de A, si utiliza el nombre de B, puede B cobrar regalías?

Hay sectores como el de servicios profesionales en que los nombres de las empresas no son invenciones comerciales, sino el apellido de uno o varios profesionales cuyo prestigio es muy anterior a la existencia de la empresa A. Este es el caso de los estudios de abogados, contables, de ingeniería, entre otros.

Es decir, si un estudio contable se llama PEDRO PIETRO, porque es el nombre del fundador, y el mercado reconoce dicha empresa como la plataforma para que PEDRO PIETRO desarrolle sus servicios profesiones, aun cuando la empresa A haya inscrito una marca, resulta válido que PEDRO PIETRO le cobre una regalía a la empresa A, debido a que está explotando SU NOMBRE.

Lo mismo podemos decir de personas FAMOSAS (artistas, deportistas, modelos u otros). Imaginemos que la empresa A lanza una línea de ropa llamada RITA REY, que es el nombre de una actriz conocida, independientemente de que la empresa A pueda inscribir la marca, RITA REY podrá cobrarle una regalía, aún cuando ella sea la accionista principal.

Es decir, aunque el ESQUEMA 1 ha sido elaborado en el laboratorio mental de algún funcionario, como pueden ver, su alcance no sólo es limitado, debido a que bajo dichas variables alegar una ELUSIÓN sería equivocado, sino que también olvida conceptos básicos como la causalidad y el valor del mercado, que serían casos más claros a desarrollar.

Compliance Tributario

¿Qué es?

Son los mecanismos que la empresa implementa para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la finalidad de reducir contingencias a la empresa y a sus representantes.

Resulta claro que los riesgos que cada empresa presenta varían en función a su tamaño, a su sector económico, entre otras variables; además, la percepción de los mismos es muy diferente en una empresa familiar[1] (donde la propiedad y dirección recaen sobre las mismas personas) que en una multinacional (en que la gerencia no tiene la propiedad).

¿Cómo funciona?

  • Empieza por determinar los puntos críticos de riesgo donde la empresa pueda estar expuesta. En nuestra legislación los principales riesgos se generan en las adquisiciones, en particular en sectores como la minería y construcción cuyos proveedores muchas veces lindan en la informalidad.
  • Se estandariza mecanismos de control sobre los puntos que recurrentemente pueden generar contingencias: bancarización, detracciones, no domiciliados, otros.
  • Luego de la liquidación de impuestos se verifica que se hayan cumplido con los controles diseñados para no generar contingencias, adicionalmente a otros aspectos que puedan ser relevantes.

¿Quién debe ejecutarlo?

Definitivamente no el mismo equipo que se dedica a la liquidación de impuestos.  En grandes organizaciones se separan las funciones de cumplimiento de obligaciones tributarias y contables corrientes, de la que revisa dicho cumplimiento y adicionalmente una tercera de planeamiento tributario. En empresas medianas y pequeñas el diseño de los controles y su verificación normalmente es externo.

¿Qué ventajas genera?

Más que reducir las contingencias tributarias, permite que la gerencia sepa cuáles son los riesgos a los que la empresa y, a veces, sus representantes, pueden estar expuestos, y tomar las medidas correctivas de considerarlo necesario.

De haber contingencias, el cumplimiento voluntario reduce los costos de subsanación, y permite evitar su futura generación.

[1] Cuando las mismas personas que toman las decisiones son las beneficiarias de los ahorros tributarios, su predisposición para adoptar riesgos será muy diferente de aquellos casos en que la gerencia son sólo empleados.

Sunat tras los grandes patrimonios

Recientemente se ha anunciado que la SUNAT va a incluir en el RUC (como contribuyentes) a más de 100,000 personas que tienen alto flujo patrimonial, incluyendo entre otras opciones a aquellos que cuentan con varios inmuebles, inversiones en acciones, o que hubieran contratado SOAT para vehículos de transporte de carga.

Entre que SUNAT no haga nada contra la informalidad y haga “algo”, ciertamente prefiero que haga “algo”. La duda obvia para la mayoría es si ese “algo” previsiblemente tendría alguna efectividad o sería otro anuncio lleno de aire caliente pero de bajo o nulo contenido como los anuncios de los últimos casi 15 años.

Lo primero a considerar es que nuestro país tiene una informalidad tributaria mayor al 50% de la economía[1] y decenas de miles de millones de patrimonio que no tiene ningún sustento en tributos declarados[2]. Considero que la entidad que es la principal responsable de esta situación acumulada es la SUNAT.

Respecto a incorporar al RUC a personas con alto patrimonio, por sí sola dicha medida no tiene ninguna relevancia, porque lo único que establece es que han incorporado más gente, que no está pagando impuestos, así que como tal, dicha medida no tiene ninguna eficacia.

No obstante, el hecho de “detectar” a una masa de personas con alto patrimonio que no ha declarado impuestos (no tienen RUC hoy en día) debería dar lugar a sendos procesos de incremento patrimonial no justificado, cuya determinación de deuda tributaria, sumada a una cobranza eficiente, podría dar lugar a un incremento de la “percepción de riesgo” de una gran masa de patrimonio informal que al día de hoy es prácticamente nula. 

Habiendo dicho eso, ¿las medidas planteadas dectectarán patrimonio informal?  Lo que no parece entender SUNAT es que la informalidad es como un virus que con el tiempo genera resistencia a la medicina. Si quieres curar al paciente, debes darle una medicina diferente. A qué nos referimos:

  1. Las propiedades vienen siendo monitoreadas por SUNAT hace más de 20 años, mediante notarios y registros públicos. Lo que ha venido ocurriendo en la realidad es que, o no se formalizan las adquisiciones o se utilizan estructuras legales que oculten su identidad, lo que ciertamente no está contemplado en las medidas anunciadas.
  2. El sistema financiero desde el establecimiento del ITF está controlado (la mayoría) Una vez más la informalidad ha encontrado formas alternativas como las criptomonedas, efectivo, oro, entre otras opciones.

Una de las alternativas que podría tener algún impacto en detección es el cruce de información con personas que han adquirido SOAT de transporte de carga y no tienen RUC. Sin embargo, considero que dadas las nuevas tecnologías, SUNAT podría hacer un MUCHO mejor y mayor esfuerzo en combatir la informalidad.

[1] Algunos especialistas la ubican entre 55% y 60%.

[2] Para que nos hagamos una leve idea, sólo la minera ilegal de oro produce actualmente cantidades mayores a US $ 5,000 millones anuales. A esto hay que sumar anualmente unos US $ 3,000 de otras actividades ilícitas y una informalidad aún mayor.

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Nueva Regulación de rentas no declaradas

Se ha aprobado en el Congreso[1] una ley que merece ser tomada en cuenta: la regularización de rentas no declaradas por parte de personas naturales:

  • Cuando una persona natural domiciliada no declara sus rentas (locales o extranjeras[2]), o tiene un incremento patrimonial que no pueda justificar[3], las consecuencias son 4:
    • Impuesto a la Renta                      8% – 30%
    • Multa                                     50% IR no declarado
    • Intereses                              11%[4] sobre ambos montos
    • Delito de defraudación tributaria[5]
  • La norma aprobada tiene una estructura muy parecida a la norma de Repatriación que se dio en el 2017 (cuya fecha de corte era rentas hasta el 2015), ofreciendo a las personas naturales que no declararon rentas hasta el 2022, una oportunidad de regularizar su situación de forma barata: Elimina la multa, intereses y el delito de defraudación, y reemplaza el Impuesto a la Renta por un pago del 10% de la renta no declarada (7% si lo trae del exterior).
  • A diferencia de la norma anterior, esta permite acoger “incrementos patrimoniales no justificados” y no obliga a “bancarizar” el dinero como condición para acogimiento, que fue uno de los varios problemas de la norma anterior. Se desliga de formalidades que también fueron un problema del régimen anterior.
  • ¿Es injusto permitirle a los que no declararon pagar tan poco? Obviamente los que pagamos un 30% nos sentimos como los “tontos útiles” de la historia, pero dado el nivel de informalidad del Perú, que supera el 50% de la economía, si la SUNAT hace su trabajo, podría ser una gran oportunidad para formalizar una gran masa de patrimonio que pueda a su vez promover nuestra economía formal.
  • ¿El fisco le está perdonando deuda a alguien? Podría haber algún caso, pero ciertamente considerando la inacción de la SUNAT en la última DÉCADA, la respuesta a la pregunta es DUDOSAMENTE.
  • ¿Este régimen fomenta las actividades informales o ilícitas? No. En principio se aplica hasta el pasado (hasta el 2022) y sólo se perdona la DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, pero si alguien es acusado de MINERÍA ILEGAL, TALA ILEGAL u otros, ese delito no está perdonado.

[1] A la fecha en que publicamos este artículo no ha sido promulgada por el Ejecutivo, pero considerando que ha sido aprobada por 100 votos, es previsible que si el Ejecutivo la observa sea aprobada por insistencia y entre en vigencia.

[2] Recuerde que aún cuando sus inversiones estén a nombre de una offshore, usted debe declararlas en base a la Transparencia Fiscal Internacional.

[3] Ver las 3 cápsulas que hemos emitido sobre esta materia.

[4] 0.9% mensual para ser exacto.

[5] Cuyas penas oscilan de 5-8 años en su versión simple, 8-12 años versión agravada y puede dar lugar al delito de Lavado de Activos, cuya pena llega hasta 25 años.

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Planeamiento Tributario | Pregunta 3

Recordando que hay 3 preguntas claves[1] para toda planificación, y desarrolladas la primera (¿Dónde estamos?) y la segunda (¿Adónde queremos llegar?) en cápsulas anteriores, veamos en esta la tercera y última pregunta.

3. ¿Cómo llegamos allí?

Imaginemos que va a un restaurante de comida griega, y el menú está efectivamente en griego, y usted no sabe griego[2]. Tiene hambre y le han dicho que la comida es muy buena, pero no sabe leer el menú, así que pregunta al mozo qué le sugiere. El mozo, que no es un experto en comida ni en sus gustos, su delicadez estomacal o experiencias previas[3], le dará una sugerencia en base a lo que a otros clientes les puede haber gustado, aun cuando la sugerencia no lo enferme o no llegue a ser mala, será sumamente limitada en el mejor de los casos.

Algo no muy diferente sucede en el planeamiento tributario, la capacidad de encontrar la herramienta apropiada a sus necesidades dependerá en principio de haber podido responder de manera acertada a las dos primeras preguntas[4], y a partir de ese momento de su capacidad de leer el menú y saber cuál o cuáles herramientas se adaptan mejor a sus específicos problemas y objetivos.

Hay situaciones que requieren medidas simples (no por eso menos relevantes), mientras que otras requieren una combinación de medidas o inclusive jurisdicciones, en cuyo caso siempre debemos tener como tope la “elusión tributaria[5]” que es un tema que veremos en otra cápsula.

Veamos algunos ejemplos:

  • Un grupo empresarial ha crecido desordenadamente y necesita separar sus activos de los negocios, para poder tomar socios sin involucrarlos en sus activos. Si dicho traslado de activos se realizara bajo las reglas de una enajenación cualquier (venta, aporte o permuta) la carga tributaria sería alta. En este caso, analizar la aplicación de las normas de reorganización de sociedades, le permitiría ordenarse sin incurrir en costos tributarios innecesarios.
  • PN desea desarrollar un proyecto de negocio en el extranjero, y va a levantar capital en Perú. Desde el punto de vista peruano, crear una sociedad en Perú que invierta en el negocio del exterior, y levante capital en el país, permitiría aplicar el impuesto pagado en el exterior como crédito (no sólo el dividendo, sino el del negocio) y al mismo tiempo aplicar a las rentas que pague a sus inversionistas una alícuota de 5%.
  • Los hermanos XY son socios en varias empresas en Perú, de diversos rubros. Cada vez que sacan dividendos para invertirlos en otra empresa deben pagar un IR de 5%, luego de haber pagado el 29.5%. Se debe analizar la conveniencia de trasladar las acciones a una holding peruana, que no pagará el IR de 5% al recibir dividendos y podrá invertirlos en nuevos proyectos.

[1] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

[2] Para efectos del ejemplo, imagine que no tiene a disposición GOOGLE TRANSLATOR o alguna herramienta parecida.

[3] En este punto el resultado de sus “expectativas” en el resultado final de la experiencia puede jugar un rol esencial, le recomiendo el libro The Paradox of Choice de Barry Schwartz.

[4] Que como hemos dicho requiere un conocimiento de la empresa, del sector, de la materia tributaria y un trabajo de revisión de qué ha venido pasando, con ojos diferentes a aquellos que llevan el día a día de la empresa; y al mismo tiempo una dosis de autodisciplina de la empresa de no privilegiar el “ahorro tributario” que siembre contingencias innecesarias en la empresa. 

[5] Y por supuesto el alcance de las normas antielusión.

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Planeamiento Tributario | Pregunta 2

Recordando que hay 3 preguntas claves[1] para toda planificación, y en la cápsula anterior desarrollamos la primera (¿Dónde estamos?), veamos en esta cápsula la segunda pregunta.

2. ¿Adónde queremos llegar?

Objetivos generales

Establecer los objetivos tributarios para cada organización es un tema complicado. Recordemos que hay 2 objetivos generales:

  1. Optimización de la carga tributaria.
  2. Reducir contingencias tributarias.

Como hemos indicado anteriormente, aunque no siempre va a ser así, estos 2 objetivos podrían llevar a acciones contradictorias, es decir, un ahorro tributario agresivo puede generar contingencias que deben ser observadas en una visión a mediano y largo plazo de la organización; por su lado, una reducción exagerada de contingencias puede llevarme a un costo tributario que me reste competitividad y en situaciones extremas podría sacarme del mercado.

Entonces ¿qué hago? En el planeamiento tributario, así como en la mayoría de aspectos relevantes de nuestra vida (relaciones personales, paternidad, liderazgo, entre otros) llegamos al concepto de “tensión dinámica”, es decir, cuando se enfrenta a 2 conceptos que pueden oponerse entre sí en la acción; imagine que estira una liga con 2 dedos: si junta mucho sus dedos, la liga se cae, si los estira demasiado, la liga se rompe.  El equilibrio entre estos 2 objetivos se logra de forma tal que la liga no se caiga ni se rompa. Como usted entenderá, qué tan tensa debe estar la liga o qué debe hacer en cada momento para mantener dicha tensión, varía de caso en caso, y en materia tributaria estará determinado por aspectos que van desde la percepción de control de la Administración Tributaria, aversión al riesgo, efecto de las medidas en cabeza de los que toman las decisiones en cada organización, entre otros. Por ejemplo: la manera de tomar decisiones de un gerente que es el accionista principal del negocio, que será el principal beneficiado por cualquier ahorro tributario, será muy diferente a la del gerente de una gran organización cuya reputación y riesgo como ejecutivo y como organización son más valorados que un ahorro tributario.

Objetivos específicos

En este punto debemos establecer cuáles son los problemas tributarios que la organización considera tener, para luego personalizar los objetivos de la planificación. Para lograr esto se requiere:

  1. Respuesta a la pregunta 1 sobre la empresa:
  2. Cuál es el aspecto esencial para el negocio cuya carga tributaria nos preocupa: ¿la empresa, los trabajadores, los inversionistas, los proveedores no domiciliados? Debe ser claro para el lector que la planificación tributaria responde a la “percepción” de la carga tributaria en determinado aspecto de la empresa como “excesiva”, y que le quita competitividad. Casos típicos:
    1. Tasa efectiva promedio del Impuesto a la Renta superior al 35%;
    1. Sobrecarga tributaria sobre inversionistas (efecto que se dio de manera clara en las asociaciones en participación desde el 2021);
    1. Sueldo efectivo bajo en comparación con el gasto de la empresa (la planilla tiene una de las mayores cargas tributarias combinadas); si de cada 100 que la empresa gasta en los ejecutivos, ellos perciben menos de 60, hay un problema;
    1. Saldos del IGV excesivos al final de los proyectos (se pierde parte de la utilidad en cuentas tributarias que no tienen retorno); por ejemplo: si tengo utilidad de 1 millón, pero tengo un saldo a favor del IGV de S/. 400 mil que no voy a utilizar.
    1. Pérdida de crédito fiscal por efecto de una prorrata ciega, por ejemplo: de cada 100 de IGV que pago en maquinaria solo uso como crédito fiscal 60 por efecto de la prorrata.
  3. Qué contingencias tenemos actualmente: monto, probabilidad de detección y de un resultado final en caso de litigio, posibles implicancias penales, entre otros.
  • Determinar los objetivos a lograr:
    • Cuál es la carga tributaria a la que razonablemente podemos aspirar en el aspecto que nos preocupa, por ejemplo:
      • Si la alícuota del IR es de 29.5% ¿qué nos lleva a subir a una tasa efectiva de 35%?
      • En el caso de los inversionistas, mientras los de mi competencia reciben sus retornos con una carga tributaria de 5%, los míos lo hacen con un 33%. Imagine que su principal fuente de financiamiento son mutuos de personas naturales, y usted se esfuerza y ofrece una rentabilidad del 12% pero ellos lo reciben luego de un 33% de imposición, es decir, reciben un monto después de impuestos casi de 8%; mientras que su competencia ofrece 10% pero con una carga tributaria de 5%, es decir, después de impuestos el inversionista recibe 9.5%. Pregunta ¿dónde cree que va a invertir su inversionista?
      • En el caso de los gastos en ejecutivos, queda claro que va a haber una carga tributaria, pero si de cada 100 sólo les llega 60, pierdo competitividad laboral.
      • El perder utilidad contra saldo a favor del IGV que no se recupera usualmente es una cuestión de orden de acciones financieras y no un problema de la norma.
      • La pérdida de crédito fiscal por efecto de la prorrata del IGV suele ser un problema de diseño corporativo.
  • Determinar la gravedad de las contingencias, tanto a nivel cuantitativo como su probabilidad de convertirse en un problema real:
    • Si es un monto alto y probabilidad alta, la acción deberá ser eliminarla.
    • Si es un monto alto y probabilidad baja, se debe evaluar la acción a tomar.
    • Si es un monto bajo y probabilidad alta, se puede convivir con ella, pero monitoreando su desarrollo.
    • Si es un monto bajo y probabilidad baja, no vale tomar acción.
    • A todo esto hay que agregar la variable penal, es decir, ¿genera un riesgo penal para la gerencia?

El establecer cuáles son los aspectos relevantes de la planificación a nivel de objetivos aterrizados a los cuales aspirar es una labor que requiere un conocimiento combinado de la realidad de la empresa y la normatividad tributaria. A partir de este punto podemos establecer las estrategias y medidas a implementar, las cuales comentaremos en la siguiente cápsula.

[1] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

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Planeamiento Tributario | Pregunta 1

Recordando que los objetivos de una planificación tributaria no significan necesariamente “pagar menos impuestos”, sino lograr un equilibrio[1] entre la optimización de recursos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias y dormir tranquilo, hay 3 preguntas claves[2] que lo ayudarán a encontrar dicho equilibrio. Veamos en esta cápsula la primera.

  1. ¿Dónde estamos?

Consiste en analizar cuál es la situación actual del contribuyente. La respuesta a esta pregunta es mucho más compleja de lo que parece.  Es analizar la manera en que la empresa viene liquidando los tributos actualmente: ¿es razonable? ¿pago mucho? ¿pago poco? ¿tenemos contingencias?

Es increíble la manera en que las empresas se suelen mentir a sí mismas. En más del 50% de los casos de empresas grandes y medianas-grandes he escuchado: “aquí todo está bien… me audita XX”, y luego le caen reparos de SUNAT por decenas de millones, o sin ser tan dramático, se detectan situaciones peligrosas o ineficiencias que jamás fueron analizadas por XX. Pero a la empresa le gusta mentirse y decir “hago mi trabajo”, “si me reparan sería injusto”, “todos en el sector lo hacemos, no veo el problema” … ¿le resulta conocido?

En la mayoría de las organizaciones las áreas contables están sobrecargadas con el día a día, lo que llega a extremos en las empresas familiares en las como el dueño confunde su bolsillo con el de la empresa, trata de “no gastar mucho”, lo que se traduce en tener un outsourcing contable “barato” o un área contable interna muy por debajo de los requerimientos del negocio.

Más allá de los números involucrados, casi toda organización presenta 2 situaciones que parecen contradictorias, pero cuando usted lo analiza, no lo son:

  1. Ineficiencias en el pago de impuestos.

No se deben necesariamente al estudio de figuras legales alternativas, en muchas organizaciones, es muy común que determinadas áreas operativas al enfrentarse a sectores informales (como proveedores) optan por no requerir comprobantes de pago, y como “el negocio no se puede detener”, terminan pagando una cantidad importante de impuestos que no correspondía. Según mi experiencia, las empresas aceptan esta situación hasta que ven qué tan grande es el monto. En muchas ocasiones la medida consistirá en “formalizar a los proveedores”, que en un análisis costo-beneficio suele ser una de las mejores opciones.

En otras ocasiones la ineficiencia se genera por el desconocimiento de la norma tributaria: adiciones que no corresponden, no uso de normas como la depreciación acelerada de los vehículos eléctricos o nuevas edificaciones, entre muchos otros.

  1. Contingencias.

La práctica tributaria demuestra que acciones perfectamente lícitas, con una claridad en su tratamiento tributario, al momento de realizarlas pueden convertirse en grandes agujeros negros, incluso sin que cambie la norma. Un caso muy claro fue el uso de “asociaciones en participación” entre el 2000 y el 2020, donde la mayoría tenía claro cómo funcionaba, el asociante deducía la participación que pagaba al asociado, hasta que en marzo del 2021 sale una jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal que crea una contingencia de cientos de millones en el sector inmobiliario.

Sin ser tan dramático, hay otros casos más simples: regalías a socios en sectores en que la marca no es relevante, intereses a socios demasiado altos, alquiler de vehículos, entre otros.

Entonces el responder a esta primera pregunta nos dará el punto de partida para hacer la segunda pregunta, en la siguiente cápsula.

[1] Equilibrio que varía de persona en persona y, por lo tanto, de organización en organización.

[2] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

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Incremento patrimonial no justificado PT.2

¿Cómo funcionan las presunciones?

Los impuestos presentan una situación de intereses contrapuestos entre el Estado y los contribuyentes:

  • El Estado vive de los impuestos, porque casi todo gasto o inversión pública, de manera directo o indirecta, se paga con la recaudación de impuestos.
  • Los contribuyentes no reciben ningún beneficio directo[1] a cambio del pago de sus impuestos[2].

A esta situación se le añade que los contribuyentes son millones y los actos tributables aún más, por lo que la capacidad de SUNAT de controlarlos es extremadamente limitada (mire los números de la informalidad). 

Ante esta combinación de alta relevancia y baja capacidad de control, la ley crea una herramienta de control para SUNAT: presunciones. Es decir, en el caso concreto, “no sé si has tenido renta o no, pero si se da la situación A ó B, la ley asume que sí, y le permite a SUNAT liquidar impuestos, como si hubiera probado que efectivamente usted dejó de pagar impuestos”.

  1. Carga de la prueba

Lo primero a tener en claro es que son presunciones que “admiten prueba en contrario”, obviamente la carga de la prueba recae en el contribuyente, y lo único que debe probar SUNAT es que usted ha incurrido en el supuesto de la presunción.

Para tenerlo claro, una vez que usted ingresa dinero en su cuenta bancaria (entre otros casos), usted está “cuesta arriba”, es decir, usted debe probar que NO es una renta gravada.

Pero CÓMO se prueba, eso lo veremos en la siguiente cápsula. La que dividiremos en 2:  cómo se prueba y cómo no se prueba, parece un juego de palabras pero no lo es, la ley tributaria establece diversas situaciones que NO funcionan como pruebas contra la presunción, es decir, produce el Incremento Patrimonial NO Justificado (IPNJ).

  • Presunciones de Incremento Patrimonial

Hay 2 métodos para determinar el IP que requiere ser justificado:

  • Variación Patrimonial más consumo

Se toma en cuenta el PATRIMONIO[3] al 1 de enero y al 31 de diciembre de un ejercicio, a dicho monto se suman los consumos.  La suma de ambos montos es el IP a justificar.

Este método lo he visto usar MUY poco.

  • Suma de Adquisiciones y Desembolsos

Se toma en cuenta dentro del ejercicio[4]:

  • Abonos en cuentas bancarias
  • Adquisiciones de bienes
  • Pagos de tarjetas de créditos y otros pagos.

Este es el método más utilizado, debido a que basta realizar el cruce de información con el ITF[5] y la información proporcionada por notarios y registros públicos para poder aplicar este método.

El éxito o alcance de este método dependerá de la capacidad de cruce de información de la SUNAT.  Tomando en cuenta la incorporación de la facturación electrónica[6] desde hace algunos años y la suscripción del CRS[7] como cruce de información financiera internacional desde el 2019, es previsible que el alcance para aplicar este método aumentará sustancialmente en los tiempos venideros.

Determinado el IP en base a alguno de estos métodos, corresponderá al contribuyente “justificarlo” de la forma en que trataremos en la siguiente cápsula.

[1] Se conocen como tributos NO vinculados, es decir, el Estado no tiene que hacer ninguna actividad ni tiene ningún compromiso con el contribuyente a cambio de dicho pago, más allá de los aplicables a todo gasto público.  Es decir, el contribuyente no obtiene ningún derecho o beneficio concreto a cambio de pagar 100, 1000 o 1 millón.

[2] En realidades como la del Perú, esto es más extremo que en otros países, debido a que la INFORMALIDAD impone una situación en que de cada 10 que producen riqueza, en el mejor de los casos 3 o 4 cumplen con declarar y pagar impuestos. Y cuando se trata del GASTO PÚBLICO, casi nunca beneficia a los contribuyentes cumplidos de manera relevante o proporcional a sus pagos.

[3] Suma de bienes, cuentas bancarias y otras manifestaciones de riqueza que le pertenecen al contribuyente.

[4] Desde el 01 de enero al 31 de diciembre.

[5] Impuesto a las Transacciones Financieras, vigente desde el 2004, limitado a parte del sistema financiero nacional.

[6] Permite determinar los gastos basado en el DNI:  clubes, colegios, compras en general.

[7] Common Report Standar que permite acceder a las cuentas bancarias, entre otras, que los contribuyentes peruanos tengan en otras jurisdicciones que han suscrito dicho tratado.

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Impuesto a la distribución de utilidades

La utilidad que generan las personas jurídicas que realizan actividad empresarial están gravadas con el IR, con una tasa efectiva de 33%, que se divide en 2 momentos:

  1. Al momento de su generación con un 29.5% sobre la renta neta imponible[1].
  2. Al momento de su distribución con un 5%.

Sin embargo, este IR sobre la distribución de utilidades, en realidad son 2 impuestos diferentes, con efectos y bases de cálculos diferentes:

  1. Impuesto a la distribución DIRECTA de utilidades

a.1.      Se aplica a los accionistas cuando son personas naturales o sujetos no domiciliados.  No se aplica cuando el accionista es una persona jurídica domiciliada.  Esto explica la conveniencia de utilizar “holdings” domiciliados para esquemas de reinversión.  En este caso la empresa deber “retener” el 5% en la oportunidad que nace el impuesto.

a.2.      Se calcula sobre la “utilidad”[2].  La norma considera diversos momentos para su “distribución”, como es el caso del acuerdo de distribución de dividendos en la junta general de accionistas, desembolso de préstamos a socios, acuerdo de reducción de capital, previa capitalización de utilidades, entre otros.  Es importante tener claro que para que haya “distribución” la utilidad debe existir previamente.  Si la empresa está en pérdidas no se puede aplicar este impuesto.

a.3.      Justifica el incremento patrimonial del socio, es decir, la percepción de utilidades, en cualquiera de las modalidades, es justificación para incremento del patrimonio del socio para fines tributarios[3].

  • Impuesto a la distribución INDIRECTA de utilidades

b.1.      Se aplica a la misma persona jurídica que genera la renta neta, como una sobretasa del impuesto que le toca pagar, siendo irrelevante la categoría legal de sus accionistas.

b.2.      Se aplica sobre cualquier monto de dinero que disponga el dinero de forma tal que no permita posterior control de SUNAT.  Se aplicar normalmente sobre gastos no causales, no fehacientes y otros.

b.3.      No permite justificar el incremento patrimonial del socio.

[1]      Que es la utilidad contable luego de adiciones y deducciones provenientes de la aplicación de las normas tributarias, y la compensación de pérdidas tributaria de ejercicios anteriores

[2]      Es decir, no se calcula sobre la RENTA NETA, salvo en el caso de las sucursales y establecimientos permanentes de personas jurídicas no domiciliadas.  Recordemos que la RENTA NETA es una ficción tributaria que no puede ser distribuida, ya que sufre alteraciones (adiciones y deducciones) que pueden ser permanentes o temporales.  El concepto a ser distribuido es la “utilidad después de impuestos”, salvo la excepción indicada.

[3]      Recuerde que si el incremento patrimonial no es justificado se presume que es renta gravada que se suma a la renta de trabajo y renta de fuente extrajera.

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Adiciones impuestos a la renta empresarial

Veamos un grupo afirmaciones simples que nos pueden ayudar a tener una visión más clara de qué son las ADICIONES para el cálculo de la renta neta del IR:

  • Las adiciones y deducciones son ajustes para convertir el resultado contable en la renta neta o pérdida tributaria para efectos del IR.
  • Una ADICIÓN puede originarse en 2 situaciones:
    • Un gasto que ha sido contabilizado y no es deducible en el ejercicio.
    • Un ajuste ordenado por las normas del IR, fuera de la contabilidad, como es el caso de los intereses presuntos o el valor de mercado.
  • Las adiciones pueden ser:
    • Permanentes, como sería el caso de los gastos no causales, no reales, los prohibidos, los que exceden el límite que planea la norma del IR.
    • Temporales, cuando se adicionan en un ejercicio, pero se deducen en otro (anterior o posterior).  Este es el caso de la depreciación y amortización de intangibles de duración limitada.

Si se trata de una adición temporal, la correspondiente deducción deberá ser sustentada con papeles de trabajo que la liguen a la adición correspondiente.

  • Los efectos de las adiciones no se limitan al IR:
    • Aumenta la base imponible de la participación de utilidades de los trabajadores.
    • En la mayoría de las adiciones permanentes, supone el reparo del crédito fiscal correspondiente al IGV de dicha adquisición.
    • Tratándose de gastos no causales, no fehacientes, no bancarizados, sin comprobante de pago, entre otros, se debe gravar la adición con el 5% correspondiente al Impuesto a la Distribución Indirecta de utilidades, aun cuando la empresa esté en pérdida.
  • Cuando usted adiciona un gasto no está pagando impuestos sobre el gasto (lo escucho mucho), lo que está haciendo es neutralizar la resta del mismo en el resultado contable.  Es importante remarcar que, si la empresa no ha contabilizado la adquisición como GASTO o COSTO en el ejercicio, no debe adicionarlo.  Este es un error que veo tanto en el sector privado como en las fiscalizaciones de SUNAT.

Jorge Picón G.

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