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Reducción de Intereses IR

Recientemente, publiqué una columna de opinión (ver link[1]) en la que comenté sobre cómo en las últimas semanas, cientos de empresas han recibido una esquela de citación de la SUNAT cuestionando la deducción de intereses de empresas, por la aplicación de la “regla del 3 a 1” entre endeudamiento y patrimonio.  Lo que está haciendo la SUNAT es aplicar de manera masiva un procedimiento que establece el reglamento sin tomar en cuenta detalles de la ley y cuestiones lógicas. 

Lo que el reglamento plantea es que para obtener el INTERÉS DEDUCIBLE se debe multiplicar el INTERÉS TOTAL por el resultado de dividir ENDEUDAMIENTO MÁXIMO (3 veces patrimonio) entre ENDEUDAMIENTO TOTAL.  

En esta cápsula pretendo profundizar en un par de los aspectos de la columna, por lo que leerla de manera previa sería recomendable, que tratan de indicar que la aplicación mecánica del reglamento, de manera masiva, está violentando la ley del Impuesto a la Renta.

  1. Deudas previas a la modificación de la norma

Como se indica en la columna de Gestión, la norma incorpora dentro del límite de deducción de intereses, a partir del 2019, deudas con sujetos NO vinculados (recordemos que entre 2001 y el 2018 la restricción solo se aplicaba a deuda con sujetos vinculados). Como era un cambio tan radical, y a mi entender sin NINGÚN sustento VÁLIDO (creo que es un cambio normativo que debería revertirse), se dio una norma transitoria[2] que consistía en no aplicar la nueva restricción a la deducción de intereses provenientes de deudas que ya existían a la fecha de publicación de la norma (13.9.2018).

Es decir, si la empresa contaba en sus pasivos con créditos bancarios existentes a dicha fecha, aun cuando hubieran sido renovados o actualizados los pagarés, dicha deuda no debía ser tomada en cuenta en el límite indicado.

Veamos un ejemplo:

ABC tiene al 31.12.17 una deuda con el BANCO X de S/. 5´000,000 a una tasa de interés de 8%. Si en el 2020 mantengo con el BANCO X una deuda de S/. 3´500,000 que es la misma o corresponde a renovaciones de la deuda previamente indicada, los S/. 3´500,000 no deben considerarse en el ENDEUDAMIENTO TOTAL indicado en el reglamento, y los intereses que se pagan por ellos, tampoco deberán tomarse en cuenta en el INTERÉS TOTAL, señalado en dicho reglamento.

Cabe indicar que, si el saldo de la deuda se ha reducido entre el 2017 y el 2020 de manera paulatina, es previsible que se trate de la misma deuda, aun cuando se hayan renovado pagarés o sustituido garantías.

  • Deudas que no generan intereses

El inciso a del artículo 37 de la LIR claramente señalaba en dicho ejercicio “Serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos, cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3 sobre el patrimonio neto del contribuyente…”.

Lo que está haciendo SUNAT es aplicar el procedimiento del reglamento a TODO pasivo, independientemente que genere intereses o no.  Así por ejemplo un caso notorio que se presenta en sectores como el inmobiliario es el de ANTICIPOS DE CLIENTES, que, siendo un pasivo, NO genera intereses.  Es decir, aplicando lo indicado expresamente en la ley, solo debe tomarse en cuenta los endeudamientos que generan intereses. 

Un caso especial en el 2020 es la deuda de REACTIVA que generó una tasa de interés diminuta en función a los créditos bancarios tradicionales, sin embargo, no existiendo ninguna norma que separe dicho endeudamiento de la regla indicada, procedería tomarse en cuenta.

  • Patrimonio Neto

Como hemos visto, el texto de la norma señala que el punto de referencia para el límite de endeudamiento que genera interés deducible es el PATRIMONIO NETO.  No existiendo ninguna restricción en la norma sobre dicha materia, entenderemos que lo obtenemos restando del ACTIVO el PASIVO, o sumando las cuentas patrimoniales. 

Sin embargo, en los esquemas remitidos por SUNAT ha excluido específicamente una cuenta patrimonial EXCEDENTE DE REVALUACIÓN.  Entiendo que SUNAT está tratando de extrapolar la norma que señala que la REVALUACIÓN VOLUNTARIA no tiene efecto tributario para efecto de depreciación, costo computable, entre otros.

Sin embargo, considerando que la norma únicamente establece el patrimonio neto como una referencia razonable para endeudar a la empresa, y no existiendo ninguna norma que ampare esta exclusión, consideramos que el criterio que viene aplicando la SUNAT no tiene sustento legal.

[1] https://gestion.pe/opinion/deduccion-de-intereses-revision-masiva-de-sunat-habra-sorpresas-noticia/

[2] Única Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N.º 1424 que textualmente dice:

A las deudas constituidas o renovadas hasta la fecha de publicación del Decreto Legislativo, les será de

aplicación hasta el 31 el diciembre de 2020, el texto del inciso a) del artículo 37 antes de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo.

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SOBRE LA SUPUESTA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES LEGALES

La SUNAT ha emitido un comunicado en que ha señalado que ha notificado 22,000 resoluciones de ejecución coactivas a empresas de diversos sectores e informa sobre el inicio de la evaluación del procedimiento para determinar la responsabilidad solidaria de los representantes legales de las mismas.

Dicho y hecho, lo ha comunicado a la prensa, lo ha movido en redes sociales con titulares muy agresivos y a mi entender equivocados, con la obvia intención de generar una histeria colectiva en los empresarios, para luego sacar una nota de prensa[1], que nadie ha leído, luego de tales titulares.

Tanto la nota como los términos utilizados en las resoluciones notificadas no son incorrectos[2], pero la campaña mediática, en la forma en que ha sido presentada, es sin lugar a dudas un nuevo truco para generar temor, basado en medias verdades. Siendo esto así y tomando en cuenta el formato de esta publicación , respondamos a las preguntas más simples:

  1. ¿El accionista y/o representante de la empresa responden por sus deudas tributarias? En principio, no. El representante, de manera excepcional, bajo determinadas circunstancias que deben ser previamente probadas por la SUNAT puede responder solidariamente, es decir, con su patrimonio personal.
  2. ¿Cualquier representante está en peligro? No, solo aquellos que hayan tenido facultades relacionadas con el hecho que imputa SUNAT, durante el tiempo en que ocurrió dicho hecho. Es decir, si usted es representante legal solo para fines de representar a la empresa legalmente, pero nunca tuvo firma para emitir cheques o disponer de los bienes de la empresa, usted no puede ser responsable solidario. 
  3. ¿Qué debe pasar para que el representante sea responsable solidario? De manera general, debe haber actuado con dolo (mala fe), negligencia grave o abuso de facultades para dejar impaga a la SUNAT. Es decir, debe haber tenido los recursos en su poder y, bajo sus facultades, optó por no pagar a la SUNAT, entre otras opciones. Adicionalmente, en el artículo 16 del Código Tributario, se prevén 13 supuestos en que se presume dicha responsabilidad.
  4. De ser el caso, ¿me cobran automáticamente? No. La SUNAT debe probar lo que está afirmando e imputar la responsabilidad en una resolución de determinación, la misma que puede ser impugnada por el responsable. En este punto, usted debe tener cuidado de que no le hagan la jugada de notificar a la persona natural por la clave SOL y se entere cuando lo hayan embargado.

[1] La número 250-2012 titulada SUNAT PROMUEVE CONDUCTA RESPONSABLE DE REPRESENTANTES DE EMPRESAS CON DEUDAS EN COBRANZA COACTIVA. A fin de evitar la aplicación de normas de Responsabilidad Solidaria.

[2] Como puede ver las resoluciones indican que van a iniciar la “evaluación” para “determinar”, es decir, no imputan responsabilidad, porque simplemente no pueden.

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FEHACIENCIA DE CUENTAS DE COSTO PROCESO INDUSTRIAL

Ha llamado mucho mi atención un nuevo extremo que he visto en los últimos meses en el que está incurriendo SUNAT. Cuando vi el primer caso, pensé que era un caso aislado de falta de conocimiento de un auditor. Pero son tantos los casos en los últimos 3 meses que es necesario hablar de esto.

De manera consistente, en las auditorías de SUNAT a empresas de giro industrial, se está requiriendo sustentar la FEHACIENCIA del COSTO DE VENTAS. Si usted no analiza esto, podría parecer algo normal y dentro de las facultades normales de SUNAT, pero veamos:

  • A diferencia de una empresa comercializadora que simplemente compra para vender, y su costo de ventas es una factura de compra, el costo de ventas de una empresa industrial es muy diferente.
  • Una empresa que tiene un proceso productivo de bienes (conservas, departamentos, galletas, entre otros) para costear sus productos incluye normalmente, insumos, mano de obra y gastos de fabricación (dentro de la cual está la depreciación de la maquinaria, energía, entre otros).
  • Como usted entiende, los insumos se almacenan por distintos períodos, la compra de la maquinaria puede haberse dado en ejercicios muy antiguos, entre otros varios detalles. 
  • Como usted recuerda, requerir la fehaciencia significa demostrar la realidad de los bienes o servicios facturados por el proveedor. 
  • Si estuviéramos hablando de una empresa pequeña sin demasiada maquinaria o pequeñas compras, quizás el requerimiento podría tener más sentido. Pero pedir acreditar la realidad de cada componente del costo de un grupo de productos en una gran producción escapa de cualquier razonabilidad de control. 
  • Este tipo de requerimiento parece un intento de buscar motivos que lindan en lo absurdo para desconocer deducciones. Si SUNAT duda sobre la realidad de una determinada adquisición de bienes o servicios, debería requerirlo de manera ESPECÍFICA.
  • Tal como comentamos en una cápsula anterior, cuando se cuestiona la fehaciencia, hay 2 posibilidades:
    • Cuestionar la existencia del bien o servicio, cosa que no tendría sentido en el requerimiento que estamos indicando, considerando que es la venta de un bien que la empresa ha declarado.
    • Cuestionar que habiendo existido el bien o servicio, no fue el proveedor quien lo prestó. En este segundo caso, como indica la ley del IGV, si se pagó al proveedor con una transferencia bancaria (con los detalles de la norma) la SUNAT no puede desconocer la compra.

Como indica el dicho del inicio, el problema no es el abuso del poder aislado, es el poder de abusar sistemáticamente, bajo la bandera de hacerle un bien al país. 

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OPERACIONES NO FEHACIENTES

En una reciente columna que publicada en gestion.pe señalé la peligrosa tendencia de la SUNAT en fiscalizaciones, al haber masificado indiscriminadamente los requerimientos sobre la “fehaciencia” o realidad de todo tipo de operaciones. En la siguiente cápsula veremos lo asburdo de requerimientos de cuentas del costo de ventas de empresas industriales. 

Una gran cantidad de auditores de la SUNAT está requiriendo a todo tipo de contribuyentes que se sustente la fehaciencia de cualquier bien o servicio adquirido, poniéndose en la posición de juez y verdugo sobre operaciones que muchas veces no entienden o no quiere entender, porque eso supone desconocer la deducción. Y, por supuesto, se puede aceptar que los auditores desconozcan la realidad de los distintos sectores de la economía que revisan, pero no de la norma tributaria que origina su fiscalización.  Me explico:

  1. La norma del Impuesto a la Renta no tiene mayor mención sobre el tema de operaciones no reales.
  2. Sin embargo, la ley del IGV, específicamente el artículo 44°, regula las operaciones no reales, dividiéndolas en 2 supuestos:
    1. Aquéllas en las que el bien o servicio no existió.
    1. Aquéllas en las que el bien o servicio SI existió, pero el sujeto que emitió la factura no fue quien realizó la operación.
  3. Esta norma señala que en el segundo supuesto (operación sí existió), si el contribuyente pagó con los medios regulados, entre ellos, con una transferencia bancaria (ver bien el reglamento del IGV), el adquirente MANTENDRÁ EL CREDITO FISCAL (textual), y se entiende, la deducción para fines del Impuesto a la Renta.

Teniendo esto en cuenta, en aquellos casos en que la SUNAT requiera la “fehaciencia de una operación” debemos tener claro lo siguiente:

  • Si se trata de un bien o servicio cuya existencia está fuera de discusión, como la construcción de un edificio que se ha vendido o la compra de productos que se han vendido, estamos en el segundo supuesto.
  • Si la empresa ha pagado con una transferencia bancaria que cumple con lo indicado en el Reglamento del IGV (la mayoría lo hace así), …

Si se cumple con estas dos condiciones, la SUNAT no puede desconocer el crédito fiscal y, a mi entender, el gasto o costo para fines del Impuesto a la Renta.

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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial

Salió el Reglamento y la Resolución de Sunat y ahora…

Ya habíamos publicado 3 cápsulas sobre este fraccionamiento (FE) a las que usted puede acceder online[1].  El reglamento y la resolución de SUNAT no han traído mayores cuestiones relevantes fuera de las que ya habíamos comentado, pero hay temas que vale la pena mencionar[2]:

  1. ¿Este Fraccionamiento es para usted?

Depende. Hay 3 preguntas claves que le sugiero hacerse, con eso empiezo todas mis reuniones sobre esto, y se las traslado, porque le puede ahorrar el costo de la asesoría y/o la duda:

  1. ¿Qué tan probable es que gane su litigio contra SUNAT?

Recuerde que no se trata de justo o no, se trata de probabilidades objetivas.  Si la respuesta es que es MUY probable que usted gane, quizás este fraccionamiento no es para usted, aunque recomendaría a la gerencia contar con un informe que sustente su decisión, de todas formas.  Recuerde que si pierde, todos van a culpar al que tomó la decisión de no acogerse.

  • ¿Cuenta con el dinero y las garantías para acogerse?

El fraccionamiento requiere o un pago al contado (o casi al contado) o un pago fraccionado con garantías.  Si está fuera de sus manos, no hay mucho más que analizar.

Por supuesto, que es posible que su empresa tenga diversos litigios con SUNAT y le convenga para algún proceso, y lo pueda pagar, y para otros no.  No tiene que ser una solución total.

  • ¿El beneficio es relevante?

Para los casos antiguos que tienen multas a altos intereses, es muy probable que lo sea.  Si solo tiene multas, también.  Si son deudas corrientes no tan antiguas, el beneficio para usted es bajo.

  • ¿Puedo presentar más de una solicitud?

Sí.  Es posible, dependiendo de sus posibilidades, que acoja distintas deudas a beneficios diferentes: pago contado, sumario o fraccionado, obteniendo descuentos diferentes.

  • ¿Puedo acoger una resolución de multa y no la resolución de determinación ligada?

Imagine que luego de un proceso de fiscalización le emitieron una Resolución de Determinación por 100 y una Resolución de Multa por 50 (tributo omitido).  ¿Podría acoger al beneficio solo la multa? Diría que sí.  Todo en el reglamento y la resolución de SUNAT llevan a pensar que sí.

  • Cuidado con el acogimiento

Según el numeral 7.5 del Reglamento, usted puede pagar AL CONTADO y no estar acogido; por lo tanto, no se suspenden las medidas coactivas.  La SUNAT debe emitir en 45 días una resolución aprobando su acogimiento.  Esto es muy peligroso si está amarrado a desistimientos y pagos. Evalúe bien.

  • Cuidado con los errores de cálculo

De acuerdo al numeral 9.2 del Reglamento, se pierde el BONO si no paga el total de lo que corresponde a su acogimiento.  Imagine que su pago debería ser 500,000, pero por un error de cálculo suyo o de SUNAT, la administración tributaria considera que usted debió pagar S/. 500,100.  Tal como está la norma, usted NO está acogido y no tiene el beneficio de reducción de deuda. 

Para aquellos que creen que esto es teoría, personalmente he llevado 2 casos en cifras más extremas que fueron materia de algo tan grave como lo indicado (eran S/. 500 contra un beneficio de alrededor de S/. 1 MM). En tal sentido, mi consejo es si tiene dudas, póngale un poco más.  Así evitara dolores de cabeza.

[1] jorgepicon.pe, en la sección CÁPSULAS TRIBUTARIAS

[2] Sin perjuicio que le recomendamos leer las cápsulas anteriores.

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Fiscalización Electrónica

Cambio total del juego… ¿Está usted preparado?

¿Es un título exagerado? Lo dejo a su discreción al final de este corto artículo.  La SUNAT acaba de publicar el Manual de Fiscalización Parcial Electrónica.  Aunque está regulado en el Código Tributario hace varios años, por distintos motivos no se ha llevado a la práctica[1]. Pero, ¿por qué es un cambio de juego?

¿Cómo se origina?

Hace más de 25 años, cuando trabajaba en la SUNAT, se pidió un diagnóstico del proceso de fiscalización y los resultados no eran prometedores. Los auditores sabían muy poco de la empresa antes de visitarla (en aquella época pedían copia de la declaración jurada y el control mayoritario era un cruce de declaración, registro y comprobante), perdían mucho tiempo desplazándose (más del 40% en ese momento), los cruces eran complicados, etc. 

Una idea surgió:  “Que tal si la declaración, el registro y los comprobantes estuvieran en la computadora de SUNAT, con esa información el auditor podría fiscalizar a los contribuyentes sin salir del local de SUNAT”.  Recuerde que estamos hablando de los 90´s (no había smartphones

ni tablets y los programas eran lentos). 

Es así que, durante más de 20 años (todo empezó en julio de 1998 con el PDT Remuneraciones), la SUNAT ha vuelto electrónico casi todo (declaración, registros, comprobantes, empezando la guía de remisión, entre otros) y a casi todos (una gran mayoría de los contribuyentes al día de hoy emiten comprobantes electrónicos).  ¿Para qué? Para poder controlar a los contribuyentes sin salir, pero espere, aún hay más por venir.  Obviamente, hace 20 años a nadie se le había ocurrido la tan comentada “Inteligencia Artificial” y otros programas que permiten nadar en toda esta información, hoy en poder de SUNAT, a velocidades inimaginables. 

Un plan interesante

Antes de entrar a graficar lo que va a ocurrir, les comento que hace unos pocos años dicté una charla en una de las principales universidades del país y el otro ponente era el entonces superintendente de SUNAT[2] quien describió en la charla lo que era en ese momento el inicio de la fiscalización electrónica. Él señaló que SUNAT iba a lanzar a mediados del año siguiente el Plan Verano 202… (Verano del mismo año en que se iba a hacer la fiscalización, sí, leyó bien, no años anteriores). 

En dicho control iban a identificar a todos los emisores de comprobantes después del peaje del sur (saliendo de Lima) e iban a requerir a todos los contribuyentes que hubieran pedido factura los fines de semana para que sustenten por qué habían deducido dicho gasto de gasolina, comida, restaurantes y otros en el sur. Igualmente iban a lanzar otro plan requiriendo a aquellos que hayan deducido facturas de proveedores de “Alta Gama”: autos, licores, ropa, entre otros.  Es decir, teniendo toda esta información electrónica, ya no hacía falta revisar un “período tributario” a ver qué encontraban, sino que fiscalizaban “facturas concretas” con base en los parámetros que SUNAT consideraba que usted no debería deducir. 

Fiscalización tradicional vs. electrónica

Veamos algunos aspectos:

 TRADICIONALELECTRÓNICA
¿Quién la tiene a cargo?Auditores designados.  Usted interactúa con ellosNo hay interacción.  Todo a través de la computadora
PeríodosEjercicios anteriores tratándose de IR, normalmente 2 ejercicios anteriores o másPuede darse respecto de períodos no cerrados
AlcancePeríodo tributarioFacturas específicas.  Lo que significa que podrían ser varias en un año, inclusive al mismo tiempo.
PlazoSe pueden pedir ampliaciones10 días no se pueden ampliar.  Cuidado con la notificación por CLAVE SOL. 
FinalCierre de requerimientos con sustentos, y posterior RD y RMEl programa le pide que ACEPTE o no; si no acepta, lo más probable es que siga la RD y la RM.

El formato de este artículo no me permite profundizar, pero creo que ya me entendió.  Este es un formato de fiscalización EXPRESS y requiere una preparación diferente de las áreas de impuestos, para responder a la velocidad correcta.  Les dejo la estructura de este nuevo tipo de fiscalización.

¿Es un título exagerado? Lo dejo a su discreción al final de este corto artículo. La SUNAT acaba de publicar el Manual de Fiscalización Parcial Electrónica. Aunque está regulado en el Código Tributario hace varios años, por distintos motivos no se ha llevado a la práctica . Pero, ¿por qué es un cambio de juego?

[1] Algunos día que el programa no estaba listo, pero ése no es el punto.

[2] A mi entender, uno de los mejores de los últimos 10 años.

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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial PT.3

Parte 3 | Dudas y Falacias

¿Es una amnistía?

NO!!! Según el DRAE[1] una amnistía es el “perdón de cierto tipo de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores”. Esta norma no está “perdonando” ninguna deuda. Ante un litigio se debe transar y, como en toda transacción, ambos deben ceder, aunque es evidente que el contribuyente es quien más cederá. Si existe un litigio, quiere decir que estamos ante una deuda no reconocida, no declarada y en muchísimos casos muy cuestionable; sin embargo, la norma le dice al contribuyente:

  • Deja de discutir y reconoce la deuda. Si es justo o no, es irrelevante (me remito a la cápsula anterior).
  • Paga el 100% del impuesto.
  • Si pagas al contado, de la multa e intereses te voy a reducir entre el 30% y el 100%, dependiendo del monto.

Luego de este breve análisis, si aún alguien considera que en este beneficio de fraccionamiento existe algún perdón de algo e insiste en llamarlo amnistía, lo dejo a su criterio.

¿Puedo acoger sólo la parte que creo que voy a perder?

No. Aquellos que se dedican a la materia tributaria, saben que en una resolución de SUNAT se pueden analizar cientos de facturas. El riesgo de ganar o perder un proceso puede ser diferente en distintos casos, pero la norma  no me permite separar. O acoges toda la resolución de SUNAT impugnada, o nada. 

Si la deuda está en un fraccionamiento es mucho peor, porque SUNAT no va a permitir siquiera separar la multa y sus intereses.

¿Si no pago puedo perder el beneficio?

Sí. En el caso del pago al contado y sumario, si no se cancela, se pierde el bono. En el caso de pago fraccionado, el bono se pierde de manera proporcional a la parte no pagada.

¿Puedo acoger una multa sin acoger el tributo vinculado?

Las multas más altas son las que se generan por reparos de SUNAT que usualmente representan el 50% del tributo omitido. La duda es ¿puedo acoger sólo la resolución de multa y no la resolución de determinación que contiene el tributo vinculado? Aunque el decreto pareciera permitirlo, supongo que vía reglamento van a tratar esto como expedientes, por lo que posiblemente encapsulen todos los valores incluidos. Es decir, es previsible que el reglamento diga que no es posible, pero eso aún no está claramente determinado. Veremos.

¿Si me acojo ya no puedo litigar la deuda?

Así es. Es la premisa que la norma plantea. Deja de pelear y, a cambio de eso y del pago, te doy un bono.

[1] Diccionario de la Real Academia Española

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Fehaciencia de Gastos de Remuneración

¡Cuidado con lo que se viene!

Recientemente la SUNAT ha publicado una Guía de Referencia sobre la “Fehaciencia de los gastos”. Como sabemos, cuando se trata de deducciones de gastos o costos para la determinación de la renta neta del Impuesto a la Renta Empresarial (tercera categoría), los dos grandes motivos de reparo o cuestionamiento de deducción, son la causalidad y la fehaciencia de los gastos o costos. 

¿Qué controla la fehaciencia de los gastos?

Lo que trata de controlar una fiscalización sobre la fehaciencia de adquisiciones de bienes y servicios consiste, básicamente, en analizar dos cosas:

  • ¿Existió el bien o servicio?
  • ¿El proveedor que emitió el comprobante de pago efectivamente vendió el bien o prestó el servicio correspondiente?

En caso que la SUNAT considere que la respuesta a cualquiera de estas dos preguntas es negativa, desconocerá la deducción para efecto del Impuesto a la Renta, así como el crédito fiscal correspondiente.

¿Quién debe probar qué?

La ley no regula esto, a pesar de ser un tema esencial. Aproximadamente hasta el año 2007 el Tribunal Fiscal señalaba que era SUNAT quien tenía que probar que una operación era no real.

A partir de un acuerdo de Sala Plena del Tribunal Fiscal alrededor del 2008, le corresponde al contribuyente probar que la operación es real. 

En los últimos años el Poder Judicial ha introducido lo que se llama la carga dinamica de la prueba, es decir, adicionalmente a ser una situación razonable en que se requiera una prueba, quien debe actuarla es quien está en mejor posición para hacerlo. 

El documento recientemente publicado por SUNAT pone la carga de la prueba exclusivamente en cabeza del contribuyente, lo que no sólo es desequilibrado, sino que desconoce los fallos del Poder Judicial sobre esta materia. 

¿En qué casos se debe pedir probar la fehaciencia?

Este tipo de requerimiento debe tener un contexto lógico y surgir únicamente en dos situaciones:

  • Cuando existen indicios (capacidad operativa, uso de adquisiciones, otros) que hagan dudar sobre la fehaciencia.
  • Cuando existe un perjuicio fiscal; es decir, cuando se han dejado de pagar impuestos u obtenido un beneficio mediante esta adquisición.

Lamentablemente hoy en día la SUNAT aplica esta exigencia a libre albedrío, sin ninguna causa razonable o situación previsible de perjuicio fiscal. Evidentemente, esto genera una enorme inseguridad juridica.

¿Cómo se debe probar la fehaciencia?

Si vemos el manual de la SUNAT y la operatividad de cualquier empresa, solo podemos llegar a una conclusión: todos estamos en problemas. ¿Cómo llegamos a esa conclusión? Basta revisar los documentos listados en el manual y comprobar con tristeza que probablemente no tenemos ni la mitad.

¿Gastos de remuneración?

La SUNAT ha escogido poner en esta guía solo cuatro gastos, y esa selección no deja de generar preocupación. El solo hecho que un auditor pida probar la fehaciencia de una remuneración es algo que no debería ocurrir, salvo en situación muy particulares. De los últimos 20 años, recuerdo casos contados con los dedos de la mano en los que se ha cuestionado la fehaciencia de remuneraciones. 

Entonces ¿por qué me preocupa? Porque no sería la primera vez en la que un documento emitido por la SUNAT se convierte en la chispa que enciende una hoguera de reparos que lo único que logran es elevar el nivel de inseguridad jurídica, en un contexto en el que lo que se busca es la recuperación económica del país.

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IGV a los Servicios Digitales Pt.2

Aclaraciones que generan más dudas

A raíz de la ola de críticas contra el Decreto Legislativo N.° 1623 que regula el IGV a los servicios digitales (streaming, entre otros), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha publicado (sin logo y sin firma[1]) un documento que denomina “Preguntas frecuentes” relacionadas con esta norma.

Por muy buena intención que pueda haber tenido tal publicación, es responsable resaltar ciertas afirmaciones que podrían llevar al público a conclusiones equivocadas. Revisémoslas juntos:

Pregunta 3 – ¿Quiénes pagarán el Impuesto?

El documento afirma que son los proveedores de los servicios digitales quienes van a pagar este impuesto. Aún en el improbable caso que el proveedor (tengamos en cuenta que son proveedores extranjeros que brindan sus servicios desde servidores ubicados en distintas partes del mundo) se inscriba en SUNAT, estamos ante un impuesto “indirecto”. En el primer curso de derecho tributario se aprende la diferencia entre el sujeto pasivo de la obligación tributaria y el sujeto que soporta la carga económica; en este caso es claro que quien “paga” el impuesto es el consumidor.

Pregunta 5 –  ¿Qué le pasará a los proveedores no domiciliados que no se registren en SUNAT?

El documento afirma que serán sancionados. ¿En serio? ¿cómo? Estamos hablando de personas jurídicas que no tienen activos en Perú y que, en muchos casos, para ellos no somos un mercado significativo. Hay que tener cuidado cuando empezamos a crear sanciones imposibles de aplicar. 

Pregunta 6 – ¿Cómo se cobra el IGV?

Aunque la ley plantea que el mecanismo inicial es que la empresa no domiciliada venga al Perú, se inscriba en SUNAT y cumpla con el pago del impuesto, propone como esquema “supletorio” que las entidades bancarias nacionales cumplan con el rol recaudador. La simple lógica o plazo de implementación llegaría a una inversión del mecanismo; es decir, la regla general va a ser la percepción del banco y, quizás, algunos proveedores se inscriban en SUNAT.

Pregunta 7 – ¿El banco va a cobrar comisión adicional?

Dice abiertamente que NO, porque es “obligación del banco”. A quien haya redactado este documento, sugiero averiguar un poco de historia impositiva en nuestro país. Cuando se implementó el ITF en el 2004, el sobrecosto de los sistema de retención y percepción que los bancos tuvieron que desarrollar e implementar, incrementó sustancialmente las comisiones bancarias.
Sobre este tema, los invito a leer el artículo publicado en Gestión bajo el título “Entidades financieras ven inviable cobro del IGV a servicios digitales”. 

El propio documento dice que el MEF viene estudiando este impuesto hace años (pregunta 16). ¿No han coordinado con los bancos?

Pregunta 14 – ¿Incrementará el precio?

Ya dijimos que sí, pero quiero concentrarme en el tercer párrafo que hace referencia a servicios como Uber o Airbnb, sobre los cuales indican que el efecto sería limitado pues el IGV se aplica sobre la comisión y no sobre todo el servicio.

Aun cuando lo que indica el documento sea cierto, desconoce que el banco peruano tendría que hacer una recaudación ciega, pues no tendría cómo conocer la comisión. Veamos un ejemplo: usted paga S/20 por un servicio de taxi en Uber. ¿Cuánto es la comisión? porque el banco sólo va a ver el cargo de S/20. Lo que seguramente ocurrirá es que el reglamento tendrá que presumir un porcentaje de retención y, como es altamente probable, ese pago va a ser mucho más alto que el impuesto real. Si me dicen que el usuario puede ir a SUNAT a pedir la devolución del exceso de retención, estaría despertando en un país ideal, con un sistema imaginario que funciona a la perfección.

Pregunta 17 – ¿Se amplía la base tributaria?

El documento dice que sí. Una pequeña aclaración a los redactores: cuando se cobra más impuesto al consumo a los mismos consumidores, no se está ampliando la base tributaria. Ampliar la base tributaria consiste en incorporar a sujetos que tienen la capacidad contributiva para tributar pero no lo hacen, como sería el caso del 55% de la economía que es informal o a la minería ilegal del oro que mueve más de US$ 5000 millones anuales y no paga nada, a vista y paciencia del Estado.

Pregunta 18 – ¿Esta medida beneficia a las empresas peruanas?

El documento dice que sí, alegando que reduce la competencia desleal que los no domiciliados hacen con los domiciliados que prestan servicios digitales. Quizás sea ignorancia de quien escribe, pero no conozco empresas domiciliadas de streaming, ni de videoconferencias, ni almacenaje de información en la nube que sean comparables con el servicio que ofrecen.

Sin embargo, lo que sí estoy viendo es que muchas empresas utilizan estos servicios digitales, pagándolos con la tarjeta del gerente/socios y, siendo una práctica casi generalizada, espero que estén previendo mecanismos que permitan utilizar como crédito del IGV el monto que el banco retenga, porque de lo contrario, lo que están haciendo es perjudicar a muchas mas empresas de aquellas que creen estar beneficiando.

Hace unos días me mandaron a preguntar de una entidad estatal si tengo algo personal contra el MEF o SUNAT. La respuesta es NO, todo lo contrario. Creo que su labor es tan esencial que si la hacen mal, los daños son muy grandes.  Los funcionarios tienen mi mayor respeto porque sé lo que siente estar sentado del otro lado. Para ellos estos artículos sólo son una forma de hacerles ver lo que a ojos de quien escribe resulta claro. Espero que, de una u otra manera, les sea de utilidad.

[1] Es decir, no es siquiera una opinión que pueda tener validez alguna o efecto práctico.

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Esquemas de Alto Riesgo Fiscal PT.3

Esquema 4 | Cesión de marcas y capitalización de créditos

Continuamos con la revisión de los Esquemas de Alto Riesgo Fiscal publicados por SUNAT. En las últimas semanas, he participado en al menos unas 4 o 5 reuniones o comentarios que  confirman no solo el desconocimiento sobre estos esquemas, sino los conceptos erróneos y temores infundados que están generando. Veamos el Esquema 4, que como les demostraré, no solo es teórico, sino que desconoce la legislación peruana.

ELEMENTO 1:    La empresa A es una persona jurídica domiciliada en el Perú que es titular de marcas que explota internacionalmente.

ELEMENTO 2:    A transfiere dichas marcas a la empresa B que es residente en un país que solo grava las rentas generadas en su país (off shore).

ELEMENTO 3:    B deposita el dinero, que no pagó impuestos, en la cuenta de C que reside en un paraíso fiscal.

ELEMENTO 4:    C le presta el dinero a A y luego lo capitaliza.

La norma general antielusión se debe aplicar ante la ausencia de normas antielusión específicas, premisa que se desconoce en este esquema. Veamos en detalle:

  1. Entendemos que el supuesto es que A explota una marca en Perú y luego la explota en otros países. En tal sentido, una “transferencia” de marcas como indica el Elemento 2 no tendría razón de ser porque significaría que la empresa peruana A pagaría regalías por usar la marca en Perú, lo con un 30% de Impuesto a la Renta,  supuesto que no tienen mucha lógica.
  2. Este esquema tampoco tendría sentido si A nunca explota la marca desde Perú, sino que desde el momento cero su titular explota su marca fuera de Perú.
  3. Es en el ELEMENTO 2 en que este pomposamente llamado “Esquema de Alto Riesgo Fiscal” no tiene ni pies ni cabeza. Para conocimiento de quien elucubró este teórico esquema, le comento que en la legislación tributaria peruana hay una norma antielusión específica que se llama Valor de Mercado/Precios de Transferencia. Es decir, A no puede transferir gratuitamente las marcas ya que lo debe hacer siguiendo las reglas de Valor de Mercado/Precios de Transferencia. Al hacerlo, debe reconocer una renta gravada por los futuros ingresos que dichas marcas le hubieran generado (valor descontado de flujos futuros).

Entonces, sise aplica tal norma, no existe elusión y ciertamente, no corresponde aplicar la norma antielusión. 

  • Los elementos 3 y 4 ya parecen producto del aburrimiento intelectual del autor del esquema. No agregan nada a la elusión y parece imposible pensar que alguien en su sano juicio haya estructurado o estructure algo así en el futuro.

Seguiremos comentando estos esquemas.

Jorge Picón G.

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