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Esquemas de alto riesgo fiscal

Esquema N° 1 | Deducción por cesión en uso de marca

En junio del 2024 la SUNAT lanzó la tercera versión de su publicación ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL. Como indicamos en una columna de GESTIÓN.PE, a diferencia de lo que señalaron los funcionarios de SUNAT:

  • No son esquemas de EVASIÓN.
  • La mayoría de estos esquemas parecen sacados de la imaginación de uno o varios funcionarios.
  • Muchos esquemas cometen errores como contradecir informes de la propia SUNAT, contradecir normas tributarias específicas o llegar a conclusiones equivocadas o altamente discutibles.

Tal como ofrecimos en dicha columna, vamos a revisar una buena cantidad de estos esquemas para hacer más claras nuestras observaciones. Empecemos con el Esquema 1, según esta publicación calificaría como ELUSIÓN el siguiente escenario:

ELEMENTO 1:       La empresa A explota la marca “X”, que está inscrita a nombre de A en INDECOPI.

ELEMENTO 2:       Luego de 10 años, al vencer el registro en INDECOPI, A no renueva la inscripción y B (persona natural accionista de A) aprovecha para inscribirlo a su nombre.

ELEMENTO 3:       B le cobra regalía a A por la marca X y paga un IR de 5%, en vez del 29.5% que pagaría A, que va a deducir la regalía.

Sin perjuicio de que la figura suena extremadamente forzada y teórica, veamos algunas preguntas que surgen de manera natural:

  • ¿Si la marca la inscribiera directamente B, ya no sería elusión?

No sería elusión, lo que no significa que sea deducible.  Por principio de causalidad, todo gasto debe estar destinado a generar renta, aun cuando B la haya inscrito, si la marca X no era conocida y es A la empresa que la explota e invierte en ella, no vería ningún fundamento para deducir el pago de regalías por dicha marca.

Por otro lado, hay sectores de la economía en la que la marca (como regla general) tiene muy poca relevancia como para generar un gasto razonable: minería, pesquería, producción agrícola, entre otros.

Incluso cuando pagar una regalía podría tener alguna lógica, el valor de mercado de dicha regalía sería un tema esencial a analizar.  Es decir, no porque al accionista se le ocurra pagar por regalías de una marca que él ha inscrito a su nombre, por ejemplo, el 6% ó 7% por la venta de departamentos, este monto es deducible.  Y nada tiene que ver la elusión aquí.

  • ¿Aun cuando la MARCA X esté a nombre de A, si utiliza el nombre de B, puede B cobrar regalías?

Hay sectores como el de servicios profesionales en que los nombres de las empresas no son invenciones comerciales, sino el apellido de uno o varios profesionales cuyo prestigio es muy anterior a la existencia de la empresa A. Este es el caso de los estudios de abogados, contables, de ingeniería, entre otros.

Es decir, si un estudio contable se llama PEDRO PIETRO, porque es el nombre del fundador, y el mercado reconoce dicha empresa como la plataforma para que PEDRO PIETRO desarrolle sus servicios profesiones, aun cuando la empresa A haya inscrito una marca, resulta válido que PEDRO PIETRO le cobre una regalía a la empresa A, debido a que está explotando SU NOMBRE.

Lo mismo podemos decir de personas FAMOSAS (artistas, deportistas, modelos u otros). Imaginemos que la empresa A lanza una línea de ropa llamada RITA REY, que es el nombre de una actriz conocida, independientemente de que la empresa A pueda inscribir la marca, RITA REY podrá cobrarle una regalía, aún cuando ella sea la accionista principal.

Es decir, aunque el ESQUEMA 1 ha sido elaborado en el laboratorio mental de algún funcionario, como pueden ver, su alcance no sólo es limitado, debido a que bajo dichas variables alegar una ELUSIÓN sería equivocado, sino que también olvida conceptos básicos como la causalidad y el valor del mercado, que serían casos más claros a desarrollar.

Compliance Tributario

¿Qué es?

Son los mecanismos que la empresa implementa para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la finalidad de reducir contingencias a la empresa y a sus representantes.

Resulta claro que los riesgos que cada empresa presenta varían en función a su tamaño, a su sector económico, entre otras variables; además, la percepción de los mismos es muy diferente en una empresa familiar[1] (donde la propiedad y dirección recaen sobre las mismas personas) que en una multinacional (en que la gerencia no tiene la propiedad).

¿Cómo funciona?

  • Empieza por determinar los puntos críticos de riesgo donde la empresa pueda estar expuesta. En nuestra legislación los principales riesgos se generan en las adquisiciones, en particular en sectores como la minería y construcción cuyos proveedores muchas veces lindan en la informalidad.
  • Se estandariza mecanismos de control sobre los puntos que recurrentemente pueden generar contingencias: bancarización, detracciones, no domiciliados, otros.
  • Luego de la liquidación de impuestos se verifica que se hayan cumplido con los controles diseñados para no generar contingencias, adicionalmente a otros aspectos que puedan ser relevantes.

¿Quién debe ejecutarlo?

Definitivamente no el mismo equipo que se dedica a la liquidación de impuestos.  En grandes organizaciones se separan las funciones de cumplimiento de obligaciones tributarias y contables corrientes, de la que revisa dicho cumplimiento y adicionalmente una tercera de planeamiento tributario. En empresas medianas y pequeñas el diseño de los controles y su verificación normalmente es externo.

¿Qué ventajas genera?

Más que reducir las contingencias tributarias, permite que la gerencia sepa cuáles son los riesgos a los que la empresa y, a veces, sus representantes, pueden estar expuestos, y tomar las medidas correctivas de considerarlo necesario.

De haber contingencias, el cumplimiento voluntario reduce los costos de subsanación, y permite evitar su futura generación.

[1] Cuando las mismas personas que toman las decisiones son las beneficiarias de los ahorros tributarios, su predisposición para adoptar riesgos será muy diferente de aquellos casos en que la gerencia son sólo empleados.

Sunat tras los grandes patrimonios

Recientemente se ha anunciado que la SUNAT va a incluir en el RUC (como contribuyentes) a más de 100,000 personas que tienen alto flujo patrimonial, incluyendo entre otras opciones a aquellos que cuentan con varios inmuebles, inversiones en acciones, o que hubieran contratado SOAT para vehículos de transporte de carga.

Entre que SUNAT no haga nada contra la informalidad y haga “algo”, ciertamente prefiero que haga “algo”. La duda obvia para la mayoría es si ese “algo” previsiblemente tendría alguna efectividad o sería otro anuncio lleno de aire caliente pero de bajo o nulo contenido como los anuncios de los últimos casi 15 años.

Lo primero a considerar es que nuestro país tiene una informalidad tributaria mayor al 50% de la economía[1] y decenas de miles de millones de patrimonio que no tiene ningún sustento en tributos declarados[2]. Considero que la entidad que es la principal responsable de esta situación acumulada es la SUNAT.

Respecto a incorporar al RUC a personas con alto patrimonio, por sí sola dicha medida no tiene ninguna relevancia, porque lo único que establece es que han incorporado más gente, que no está pagando impuestos, así que como tal, dicha medida no tiene ninguna eficacia.

No obstante, el hecho de “detectar” a una masa de personas con alto patrimonio que no ha declarado impuestos (no tienen RUC hoy en día) debería dar lugar a sendos procesos de incremento patrimonial no justificado, cuya determinación de deuda tributaria, sumada a una cobranza eficiente, podría dar lugar a un incremento de la “percepción de riesgo” de una gran masa de patrimonio informal que al día de hoy es prácticamente nula. 

Habiendo dicho eso, ¿las medidas planteadas dectectarán patrimonio informal?  Lo que no parece entender SUNAT es que la informalidad es como un virus que con el tiempo genera resistencia a la medicina. Si quieres curar al paciente, debes darle una medicina diferente. A qué nos referimos:

  1. Las propiedades vienen siendo monitoreadas por SUNAT hace más de 20 años, mediante notarios y registros públicos. Lo que ha venido ocurriendo en la realidad es que, o no se formalizan las adquisiciones o se utilizan estructuras legales que oculten su identidad, lo que ciertamente no está contemplado en las medidas anunciadas.
  2. El sistema financiero desde el establecimiento del ITF está controlado (la mayoría) Una vez más la informalidad ha encontrado formas alternativas como las criptomonedas, efectivo, oro, entre otras opciones.

Una de las alternativas que podría tener algún impacto en detección es el cruce de información con personas que han adquirido SOAT de transporte de carga y no tienen RUC. Sin embargo, considero que dadas las nuevas tecnologías, SUNAT podría hacer un MUCHO mejor y mayor esfuerzo en combatir la informalidad.

[1] Algunos especialistas la ubican entre 55% y 60%.

[2] Para que nos hagamos una leve idea, sólo la minera ilegal de oro produce actualmente cantidades mayores a US $ 5,000 millones anuales. A esto hay que sumar anualmente unos US $ 3,000 de otras actividades ilícitas y una informalidad aún mayor.

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Nueva Regulación de rentas no declaradas

Se ha aprobado en el Congreso[1] una ley que merece ser tomada en cuenta: la regularización de rentas no declaradas por parte de personas naturales:

  • Cuando una persona natural domiciliada no declara sus rentas (locales o extranjeras[2]), o tiene un incremento patrimonial que no pueda justificar[3], las consecuencias son 4:
    • Impuesto a la Renta                      8% – 30%
    • Multa                                     50% IR no declarado
    • Intereses                              11%[4] sobre ambos montos
    • Delito de defraudación tributaria[5]
  • La norma aprobada tiene una estructura muy parecida a la norma de Repatriación que se dio en el 2017 (cuya fecha de corte era rentas hasta el 2015), ofreciendo a las personas naturales que no declararon rentas hasta el 2022, una oportunidad de regularizar su situación de forma barata: Elimina la multa, intereses y el delito de defraudación, y reemplaza el Impuesto a la Renta por un pago del 10% de la renta no declarada (7% si lo trae del exterior).
  • A diferencia de la norma anterior, esta permite acoger “incrementos patrimoniales no justificados” y no obliga a “bancarizar” el dinero como condición para acogimiento, que fue uno de los varios problemas de la norma anterior. Se desliga de formalidades que también fueron un problema del régimen anterior.
  • ¿Es injusto permitirle a los que no declararon pagar tan poco? Obviamente los que pagamos un 30% nos sentimos como los “tontos útiles” de la historia, pero dado el nivel de informalidad del Perú, que supera el 50% de la economía, si la SUNAT hace su trabajo, podría ser una gran oportunidad para formalizar una gran masa de patrimonio que pueda a su vez promover nuestra economía formal.
  • ¿El fisco le está perdonando deuda a alguien? Podría haber algún caso, pero ciertamente considerando la inacción de la SUNAT en la última DÉCADA, la respuesta a la pregunta es DUDOSAMENTE.
  • ¿Este régimen fomenta las actividades informales o ilícitas? No. En principio se aplica hasta el pasado (hasta el 2022) y sólo se perdona la DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, pero si alguien es acusado de MINERÍA ILEGAL, TALA ILEGAL u otros, ese delito no está perdonado.

[1] A la fecha en que publicamos este artículo no ha sido promulgada por el Ejecutivo, pero considerando que ha sido aprobada por 100 votos, es previsible que si el Ejecutivo la observa sea aprobada por insistencia y entre en vigencia.

[2] Recuerde que aún cuando sus inversiones estén a nombre de una offshore, usted debe declararlas en base a la Transparencia Fiscal Internacional.

[3] Ver las 3 cápsulas que hemos emitido sobre esta materia.

[4] 0.9% mensual para ser exacto.

[5] Cuyas penas oscilan de 5-8 años en su versión simple, 8-12 años versión agravada y puede dar lugar al delito de Lavado de Activos, cuya pena llega hasta 25 años.

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Las donaciones no pagan impuestos en el país, salvo que…

Cuando hablamos de personas naturales[1], una donación no genera renta gravable por el Impuesto a la Renta (IR), y dado que no existe un impuesto a las donaciones o a la herencia[2], no habría un efecto impositivo directo por el hecho de recibirla. Sin embargo, sí hay muchos aspectos tributarios que tomar en cuenta:

  1. Como hemos indicado en cápsulas anteriores, una variable a considerar es el Incremento Patrimonial No Justificado (IPNJ), debido a que todo incremento de patrimonio (abono bancario o adquisición de propiedad) se puede considerar como renta gravada, salvo que el contribuyente pruebe que no lo es.
  • Dicha prueba debe darse en los términos en que lo exige la LIR, es decir, cuando pase de S/. 50,000 debe hacerse en documento de FECHA CIERTA[3]. En caso no se haya seguido dicha “formalidad” este hecho NO gravado, pasa a ser gravado al considerarse un IPNJ. Es decir, si un padre dona a su hijo S/. 100,000 y no sigue dichas formalidades, dicho monto se considerará un IPNJ y pagará impuestos.
  • Más allá de la “formalidad” ¿debe haber una circunstancia o relación entre las partes que la justifique? Y en caso de no haberla, ¿se consideraría un IPNJ? Considero que sí.

Imagine la siguiente situación, un cliente “dona” a su abogado S/. 100,000, y este último ha hecho un documento de fecha cierta para no tener problemas con SUNAT. 

Más allá de lo obvio, ¿considera usted que estamos a un incremento patrimonial justificado o NO justificado? ¿SUNAT creerá que estamos ante una donación legítima más allá del cumplimiento de la formalidad?

Otra situación, un donatario dice que conoció hace algún tiempo a un extranjero del cual poco sabe pero le cayó bien, y decidió regalarle S/. 100,000.  No tiene mayor referencia del donante, ni de donde puede haber sacado el dinero, pero sí se aseguró de tener un documento de fecha cierta. 

Desde mi punto de vista, la formalidad NO es suficiente, debe existir una conexión (familiar, sentimental, etc.) RAZONABLE y el donante tiene que ser una persona que DEBE tener la capacidad económica para hacer tal donación de manera RAZONABLE pero documentada.

Desde mi punto de vista, el segundo caso podría dar lugar a problemas inclusive relacionados con el lavado de activos, dependiendo de los montos y circunstancias varias.

[1] En el caso de una persona jurídica empresarial, una donación sí genera renta gravada.

[2] El cual podría crearse en no mucho tiempo, dado que existe en casi todos los países de la Región.

[3] Comúnmente mediante participación de Notario a través de legalización de firmas o escritura pública.

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Tips Renta de fuente Extranjera

A propósito de la declaración del impuesto a la renta de personas naturales

En las últimas semanas he recibido un gran número de preguntas sobre la determinación del Impuesto a la Renta de fuente extranjera, y quisiera compartir con ustedes las respuestas a las más recurrentes:

  1. Si usted es domiciliado sí debe pagar por las rentas que recibe en sus cuentas del exterior, aún cuando estén a nombre de una empresa offshore. 
  • La Renta NETA de fuente extranjera se suma a la renta neta de cuarta y quinta categoría y se aplica la alícuota progresiva del 8% al 30%[1].
  • No todo incremento de sus cuentas de inversiones[2] del exterior genera renta gravada, debemos estar ante rentas “realizadas”, en tal sentido, se debe incluir:
    • Dividendos
    • Intereses
    • Ganancia por venta de acciones

No se debe incluir la revaluación de sus inversiones, que no hayan sido realizadas (incremento de valor de acciones o bonos).  Hay productos financieros que están diseñados para aumentar de valor y no generar renta gravada.

  • Se deduce los gastos necesarios para generar renta, es decir, se deducen:
    • Comisiones bancarias.
    • Intereses para realizar inversiones.
    • Pérdidas realizadas por la venta de valores[3].
  • La ganancia por la revaluación de criptomonedas no genera renta gravada.
  • No todo pago que viene del exterior es renta de fuente extranjera.  Si el contribuyente recibe rentas por trabajos independientes realizados desde el país, no se trata de renta de fuente extranjera, sino de cuarta categoría (la cual tiene deducciones que la primera no ofrece).

[1] Con excepciones de las rentas de Colombia que están exoneradas y las de MILA que pagan sólo 5%.

[2] Bancarias o de entidades financieras del exterior.

[3] Las realizadas en el mismo ejercicio, por lo que se recomienda coordinar realización de pérdidas con tu asesor financiero.

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Planeamiento Tributario | Pregunta 3

Recordando que hay 3 preguntas claves[1] para toda planificación, y desarrolladas la primera (¿Dónde estamos?) y la segunda (¿Adónde queremos llegar?) en cápsulas anteriores, veamos en esta la tercera y última pregunta.

3. ¿Cómo llegamos allí?

Imaginemos que va a un restaurante de comida griega, y el menú está efectivamente en griego, y usted no sabe griego[2]. Tiene hambre y le han dicho que la comida es muy buena, pero no sabe leer el menú, así que pregunta al mozo qué le sugiere. El mozo, que no es un experto en comida ni en sus gustos, su delicadez estomacal o experiencias previas[3], le dará una sugerencia en base a lo que a otros clientes les puede haber gustado, aun cuando la sugerencia no lo enferme o no llegue a ser mala, será sumamente limitada en el mejor de los casos.

Algo no muy diferente sucede en el planeamiento tributario, la capacidad de encontrar la herramienta apropiada a sus necesidades dependerá en principio de haber podido responder de manera acertada a las dos primeras preguntas[4], y a partir de ese momento de su capacidad de leer el menú y saber cuál o cuáles herramientas se adaptan mejor a sus específicos problemas y objetivos.

Hay situaciones que requieren medidas simples (no por eso menos relevantes), mientras que otras requieren una combinación de medidas o inclusive jurisdicciones, en cuyo caso siempre debemos tener como tope la “elusión tributaria[5]” que es un tema que veremos en otra cápsula.

Veamos algunos ejemplos:

  • Un grupo empresarial ha crecido desordenadamente y necesita separar sus activos de los negocios, para poder tomar socios sin involucrarlos en sus activos. Si dicho traslado de activos se realizara bajo las reglas de una enajenación cualquier (venta, aporte o permuta) la carga tributaria sería alta. En este caso, analizar la aplicación de las normas de reorganización de sociedades, le permitiría ordenarse sin incurrir en costos tributarios innecesarios.
  • PN desea desarrollar un proyecto de negocio en el extranjero, y va a levantar capital en Perú. Desde el punto de vista peruano, crear una sociedad en Perú que invierta en el negocio del exterior, y levante capital en el país, permitiría aplicar el impuesto pagado en el exterior como crédito (no sólo el dividendo, sino el del negocio) y al mismo tiempo aplicar a las rentas que pague a sus inversionistas una alícuota de 5%.
  • Los hermanos XY son socios en varias empresas en Perú, de diversos rubros. Cada vez que sacan dividendos para invertirlos en otra empresa deben pagar un IR de 5%, luego de haber pagado el 29.5%. Se debe analizar la conveniencia de trasladar las acciones a una holding peruana, que no pagará el IR de 5% al recibir dividendos y podrá invertirlos en nuevos proyectos.

[1] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

[2] Para efectos del ejemplo, imagine que no tiene a disposición GOOGLE TRANSLATOR o alguna herramienta parecida.

[3] En este punto el resultado de sus “expectativas” en el resultado final de la experiencia puede jugar un rol esencial, le recomiendo el libro The Paradox of Choice de Barry Schwartz.

[4] Que como hemos dicho requiere un conocimiento de la empresa, del sector, de la materia tributaria y un trabajo de revisión de qué ha venido pasando, con ojos diferentes a aquellos que llevan el día a día de la empresa; y al mismo tiempo una dosis de autodisciplina de la empresa de no privilegiar el “ahorro tributario” que siembre contingencias innecesarias en la empresa. 

[5] Y por supuesto el alcance de las normas antielusión.

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Planeamiento Tributario | Pregunta 2

Recordando que hay 3 preguntas claves[1] para toda planificación, y en la cápsula anterior desarrollamos la primera (¿Dónde estamos?), veamos en esta cápsula la segunda pregunta.

2. ¿Adónde queremos llegar?

Objetivos generales

Establecer los objetivos tributarios para cada organización es un tema complicado. Recordemos que hay 2 objetivos generales:

  1. Optimización de la carga tributaria.
  2. Reducir contingencias tributarias.

Como hemos indicado anteriormente, aunque no siempre va a ser así, estos 2 objetivos podrían llevar a acciones contradictorias, es decir, un ahorro tributario agresivo puede generar contingencias que deben ser observadas en una visión a mediano y largo plazo de la organización; por su lado, una reducción exagerada de contingencias puede llevarme a un costo tributario que me reste competitividad y en situaciones extremas podría sacarme del mercado.

Entonces ¿qué hago? En el planeamiento tributario, así como en la mayoría de aspectos relevantes de nuestra vida (relaciones personales, paternidad, liderazgo, entre otros) llegamos al concepto de “tensión dinámica”, es decir, cuando se enfrenta a 2 conceptos que pueden oponerse entre sí en la acción; imagine que estira una liga con 2 dedos: si junta mucho sus dedos, la liga se cae, si los estira demasiado, la liga se rompe.  El equilibrio entre estos 2 objetivos se logra de forma tal que la liga no se caiga ni se rompa. Como usted entenderá, qué tan tensa debe estar la liga o qué debe hacer en cada momento para mantener dicha tensión, varía de caso en caso, y en materia tributaria estará determinado por aspectos que van desde la percepción de control de la Administración Tributaria, aversión al riesgo, efecto de las medidas en cabeza de los que toman las decisiones en cada organización, entre otros. Por ejemplo: la manera de tomar decisiones de un gerente que es el accionista principal del negocio, que será el principal beneficiado por cualquier ahorro tributario, será muy diferente a la del gerente de una gran organización cuya reputación y riesgo como ejecutivo y como organización son más valorados que un ahorro tributario.

Objetivos específicos

En este punto debemos establecer cuáles son los problemas tributarios que la organización considera tener, para luego personalizar los objetivos de la planificación. Para lograr esto se requiere:

  1. Respuesta a la pregunta 1 sobre la empresa:
  2. Cuál es el aspecto esencial para el negocio cuya carga tributaria nos preocupa: ¿la empresa, los trabajadores, los inversionistas, los proveedores no domiciliados? Debe ser claro para el lector que la planificación tributaria responde a la “percepción” de la carga tributaria en determinado aspecto de la empresa como “excesiva”, y que le quita competitividad. Casos típicos:
    1. Tasa efectiva promedio del Impuesto a la Renta superior al 35%;
    1. Sobrecarga tributaria sobre inversionistas (efecto que se dio de manera clara en las asociaciones en participación desde el 2021);
    1. Sueldo efectivo bajo en comparación con el gasto de la empresa (la planilla tiene una de las mayores cargas tributarias combinadas); si de cada 100 que la empresa gasta en los ejecutivos, ellos perciben menos de 60, hay un problema;
    1. Saldos del IGV excesivos al final de los proyectos (se pierde parte de la utilidad en cuentas tributarias que no tienen retorno); por ejemplo: si tengo utilidad de 1 millón, pero tengo un saldo a favor del IGV de S/. 400 mil que no voy a utilizar.
    1. Pérdida de crédito fiscal por efecto de una prorrata ciega, por ejemplo: de cada 100 de IGV que pago en maquinaria solo uso como crédito fiscal 60 por efecto de la prorrata.
  3. Qué contingencias tenemos actualmente: monto, probabilidad de detección y de un resultado final en caso de litigio, posibles implicancias penales, entre otros.
  • Determinar los objetivos a lograr:
    • Cuál es la carga tributaria a la que razonablemente podemos aspirar en el aspecto que nos preocupa, por ejemplo:
      • Si la alícuota del IR es de 29.5% ¿qué nos lleva a subir a una tasa efectiva de 35%?
      • En el caso de los inversionistas, mientras los de mi competencia reciben sus retornos con una carga tributaria de 5%, los míos lo hacen con un 33%. Imagine que su principal fuente de financiamiento son mutuos de personas naturales, y usted se esfuerza y ofrece una rentabilidad del 12% pero ellos lo reciben luego de un 33% de imposición, es decir, reciben un monto después de impuestos casi de 8%; mientras que su competencia ofrece 10% pero con una carga tributaria de 5%, es decir, después de impuestos el inversionista recibe 9.5%. Pregunta ¿dónde cree que va a invertir su inversionista?
      • En el caso de los gastos en ejecutivos, queda claro que va a haber una carga tributaria, pero si de cada 100 sólo les llega 60, pierdo competitividad laboral.
      • El perder utilidad contra saldo a favor del IGV que no se recupera usualmente es una cuestión de orden de acciones financieras y no un problema de la norma.
      • La pérdida de crédito fiscal por efecto de la prorrata del IGV suele ser un problema de diseño corporativo.
  • Determinar la gravedad de las contingencias, tanto a nivel cuantitativo como su probabilidad de convertirse en un problema real:
    • Si es un monto alto y probabilidad alta, la acción deberá ser eliminarla.
    • Si es un monto alto y probabilidad baja, se debe evaluar la acción a tomar.
    • Si es un monto bajo y probabilidad alta, se puede convivir con ella, pero monitoreando su desarrollo.
    • Si es un monto bajo y probabilidad baja, no vale tomar acción.
    • A todo esto hay que agregar la variable penal, es decir, ¿genera un riesgo penal para la gerencia?

El establecer cuáles son los aspectos relevantes de la planificación a nivel de objetivos aterrizados a los cuales aspirar es una labor que requiere un conocimiento combinado de la realidad de la empresa y la normatividad tributaria. A partir de este punto podemos establecer las estrategias y medidas a implementar, las cuales comentaremos en la siguiente cápsula.

[1] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

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Incremento Patrimonial no Justificado ¿Cómo justifico?

Police handcuffs lie on a lot of dollar bills. The concept of illegal possession of money, illegal transactions with US dollars. Economic Crime

Como hemos indicado en las cápsulas anteriores, una vez que uno entra en el mundo de la presunción[1], todo es cuesta arriba. Ya hemos visto qué genera la presunción, ahora cómo JUSTIFICO mi incremento patrimonial y no caigo en el IPNJ. 

Primero lo obvio, no lo puede justificar con lo que se llama “labia[2]”. Contar una historia, por convincente que le parezca, decir que “todos son inocentes hasta que se pruebe lo contrario”, ofenderse porque ha trabajado toda su vida y le parece ofensivo el requerimiento, no ayuda a su situación.

Recuerde que usted está ya bajo una presunción, es decir, salvo que PRUEBE LO CONTRARIO se asumirá que usted ha generado una renta gravada que no ha declarado. Entonces ¿qué y cómo probamos lo contrario?

¿Qué debemos probar?

Lo que debemos probar es que el “movimiento patrimonial” que generó la presunción se originó en un patrimonio que ya pagó impuestos o que no debe pagarlos. Ejemplos típicos:

  • Dinero proveniente de la venta de bienes (autos, inmuebles, entre otros).
  • Ahorros previos.
  • Retiros de otras cuentas.
  • Préstamos de terceros.
  • Devolución de préstamos realizados anteriormente.
  • Donaciones o anticipos de legítima.

¿Cómo debemos probarlo?

Les diría que “con mucho cuidado”, pero concretamente con documentación “razonable”. Obviamente la palabra razonable es la más complicada, sobre todo cuando muchos auditores y resolutores tributarios olvidan que estamos ante personas que no están obligadas a llevar contabilidad, pero les requieren un detalle propio de una empresa que lleva contabilidad[3].

La práctica tributaria hace referencia a un “flujo privado”, es decir un flujo de caja que pueda conectar los incrementos patrimoniales que gatillaron la presunción con los recursos que no deben generar más impuestos (punto anterior). Por ejemplo ligar la venta de un auto o inmueble al abono bancario materia de presunción. El tema se complica cuando se trata de operaciones internacionales, eso lo veremos en otra cápsula.

Tratándose de movimientos bancarios, las normas de “bancarización” requieren que los préstamos o la devolución de los mismos se realicen utilizando “medios de pagos regulados” (normalmente transferencias bancarias).

Tratándose de donaciones o anticipos de legítima, la norma usualmente requiere documento de fecha cierta (por lo menos firma legalizada). Decir “pero es mi mamá o papá” no soluciona la situación.

Tratándose de la combinación de operaciones empresariales con cuentas personales, no es poco común que las ventas de empresas sean abonadas en las cuentas de personas naturales[4]. En estos casos, por un lado debe existir algún documento que establezca tal situación (normalmente un contrato), por otro lado, desde el 2022 se requiere una comunicación a la SUNAT de tal hecho, norma que ha pasado desapercibida por la mayoría y que va a ser materia de futuras contingencias ligadas al IPNJ.

[1] Recuerde lo que indicamos en la CÁPSULA de IPNJ 2, la presunción se puede generar, entre otros, por compras, abonos bancarios, pagos de tarjetas de crédito, préstamos a terceros, aportes a sociedades, entre otros.

[2] La especialidad de muchos colegas abogados, y que en muchas áreas del Derecho les funciona, pero en tributación, no.

[3] Un caso extremo es cuando se hace un retiro de S/. 100 en el día 1, y luego se hace un abono de S/. 40 en el día 2. La lógica diría que el depósito del día 2 perfectamente puede ser justificado por el retiro del día 1, pero en la práctica es algo que las autoridades administrativas no suelen aceptar, y por lo tanto determinarán que el abono del día 2 es un IPNJ de S/. 40.

[4] Esto ocurre por muchos motivos, a veces por la operatividad con los clientes, las ventas de bienes de consumo masivo aceptan pagos con YAPE o mecanismos similares, que hacen que las ventas pasen por las cuentas de personas naturales. En otros casos, la empresa puede tener problemas de embargos, lo que lleva a utilizar cuentas de terceros.

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Planeamiento Tributario | Pregunta 1

Recordando que los objetivos de una planificación tributaria no significan necesariamente “pagar menos impuestos”, sino lograr un equilibrio[1] entre la optimización de recursos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias y dormir tranquilo, hay 3 preguntas claves[2] que lo ayudarán a encontrar dicho equilibrio. Veamos en esta cápsula la primera.

  1. ¿Dónde estamos?

Consiste en analizar cuál es la situación actual del contribuyente. La respuesta a esta pregunta es mucho más compleja de lo que parece.  Es analizar la manera en que la empresa viene liquidando los tributos actualmente: ¿es razonable? ¿pago mucho? ¿pago poco? ¿tenemos contingencias?

Es increíble la manera en que las empresas se suelen mentir a sí mismas. En más del 50% de los casos de empresas grandes y medianas-grandes he escuchado: “aquí todo está bien… me audita XX”, y luego le caen reparos de SUNAT por decenas de millones, o sin ser tan dramático, se detectan situaciones peligrosas o ineficiencias que jamás fueron analizadas por XX. Pero a la empresa le gusta mentirse y decir “hago mi trabajo”, “si me reparan sería injusto”, “todos en el sector lo hacemos, no veo el problema” … ¿le resulta conocido?

En la mayoría de las organizaciones las áreas contables están sobrecargadas con el día a día, lo que llega a extremos en las empresas familiares en las como el dueño confunde su bolsillo con el de la empresa, trata de “no gastar mucho”, lo que se traduce en tener un outsourcing contable “barato” o un área contable interna muy por debajo de los requerimientos del negocio.

Más allá de los números involucrados, casi toda organización presenta 2 situaciones que parecen contradictorias, pero cuando usted lo analiza, no lo son:

  1. Ineficiencias en el pago de impuestos.

No se deben necesariamente al estudio de figuras legales alternativas, en muchas organizaciones, es muy común que determinadas áreas operativas al enfrentarse a sectores informales (como proveedores) optan por no requerir comprobantes de pago, y como “el negocio no se puede detener”, terminan pagando una cantidad importante de impuestos que no correspondía. Según mi experiencia, las empresas aceptan esta situación hasta que ven qué tan grande es el monto. En muchas ocasiones la medida consistirá en “formalizar a los proveedores”, que en un análisis costo-beneficio suele ser una de las mejores opciones.

En otras ocasiones la ineficiencia se genera por el desconocimiento de la norma tributaria: adiciones que no corresponden, no uso de normas como la depreciación acelerada de los vehículos eléctricos o nuevas edificaciones, entre muchos otros.

  1. Contingencias.

La práctica tributaria demuestra que acciones perfectamente lícitas, con una claridad en su tratamiento tributario, al momento de realizarlas pueden convertirse en grandes agujeros negros, incluso sin que cambie la norma. Un caso muy claro fue el uso de “asociaciones en participación” entre el 2000 y el 2020, donde la mayoría tenía claro cómo funcionaba, el asociante deducía la participación que pagaba al asociado, hasta que en marzo del 2021 sale una jurisprudencia de observancia obligatoria del Tribunal Fiscal que crea una contingencia de cientos de millones en el sector inmobiliario.

Sin ser tan dramático, hay otros casos más simples: regalías a socios en sectores en que la marca no es relevante, intereses a socios demasiado altos, alquiler de vehículos, entre otros.

Entonces el responder a esta primera pregunta nos dará el punto de partida para hacer la segunda pregunta, en la siguiente cápsula.

[1] Equilibrio que varía de persona en persona y, por lo tanto, de organización en organización.

[2] Son preguntas que se presentan en cualquier planeamiento, ya sea estratégico, tributario o de su vida. 

Jorge Picón G.

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