Esquema N° 1 | Deducción por cesión en uso de marca
En junio del 2024 la SUNAT lanzó la tercera versión de su publicación ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL. Como indicamos en una columna de GESTIÓN.PE, a diferencia de lo que señalaron los funcionarios de SUNAT:
- No son esquemas de EVASIÓN.
- La mayoría de estos esquemas parecen sacados de la imaginación de uno o varios funcionarios.
- Muchos esquemas cometen errores como contradecir informes de la propia SUNAT, contradecir normas tributarias específicas o llegar a conclusiones equivocadas o altamente discutibles.
Tal como ofrecimos en dicha columna, vamos a revisar una buena cantidad de estos esquemas para hacer más claras nuestras observaciones. Empecemos con el Esquema 1, según esta publicación calificaría como ELUSIÓN el siguiente escenario:
ELEMENTO 1: La empresa A explota la marca “X”, que está inscrita a nombre de A en INDECOPI.
ELEMENTO 2: Luego de 10 años, al vencer el registro en INDECOPI, A no renueva la inscripción y B (persona natural accionista de A) aprovecha para inscribirlo a su nombre.
ELEMENTO 3: B le cobra regalía a A por la marca X y paga un IR de 5%, en vez del 29.5% que pagaría A, que va a deducir la regalía.
Sin perjuicio de que la figura suena extremadamente forzada y teórica, veamos algunas preguntas que surgen de manera natural:
- ¿Si la marca la inscribiera directamente B, ya no sería elusión?
No sería elusión, lo que no significa que sea deducible. Por principio de causalidad, todo gasto debe estar destinado a generar renta, aun cuando B la haya inscrito, si la marca X no era conocida y es A la empresa que la explota e invierte en ella, no vería ningún fundamento para deducir el pago de regalías por dicha marca.
Por otro lado, hay sectores de la economía en la que la marca (como regla general) tiene muy poca relevancia como para generar un gasto razonable: minería, pesquería, producción agrícola, entre otros.
Incluso cuando pagar una regalía podría tener alguna lógica, el valor de mercado de dicha regalía sería un tema esencial a analizar. Es decir, no porque al accionista se le ocurra pagar por regalías de una marca que él ha inscrito a su nombre, por ejemplo, el 6% ó 7% por la venta de departamentos, este monto es deducible. Y nada tiene que ver la elusión aquí.
- ¿Aun cuando la MARCA X esté a nombre de A, si utiliza el nombre de B, puede B cobrar regalías?
Hay sectores como el de servicios profesionales en que los nombres de las empresas no son invenciones comerciales, sino el apellido de uno o varios profesionales cuyo prestigio es muy anterior a la existencia de la empresa A. Este es el caso de los estudios de abogados, contables, de ingeniería, entre otros.
Es decir, si un estudio contable se llama PEDRO PIETRO, porque es el nombre del fundador, y el mercado reconoce dicha empresa como la plataforma para que PEDRO PIETRO desarrolle sus servicios profesiones, aun cuando la empresa A haya inscrito una marca, resulta válido que PEDRO PIETRO le cobre una regalía a la empresa A, debido a que está explotando SU NOMBRE.
Lo mismo podemos decir de personas FAMOSAS (artistas, deportistas, modelos u otros). Imaginemos que la empresa A lanza una línea de ropa llamada RITA REY, que es el nombre de una actriz conocida, independientemente de que la empresa A pueda inscribir la marca, RITA REY podrá cobrarle una regalía, aún cuando ella sea la accionista principal.
Es decir, aunque el ESQUEMA 1 ha sido elaborado en el laboratorio mental de algún funcionario, como pueden ver, su alcance no sólo es limitado, debido a que bajo dichas variables alegar una ELUSIÓN sería equivocado, sino que también olvida conceptos básicos como la causalidad y el valor del mercado, que serían casos más claros a desarrollar.