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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial

Salió el Reglamento y la Resolución de Sunat y ahora…

Ya habíamos publicado 3 cápsulas sobre este fraccionamiento (FE) a las que usted puede acceder online[1].  El reglamento y la resolución de SUNAT no han traído mayores cuestiones relevantes fuera de las que ya habíamos comentado, pero hay temas que vale la pena mencionar[2]:

  1. ¿Este Fraccionamiento es para usted?

Depende. Hay 3 preguntas claves que le sugiero hacerse, con eso empiezo todas mis reuniones sobre esto, y se las traslado, porque le puede ahorrar el costo de la asesoría y/o la duda:

  1. ¿Qué tan probable es que gane su litigio contra SUNAT?

Recuerde que no se trata de justo o no, se trata de probabilidades objetivas.  Si la respuesta es que es MUY probable que usted gane, quizás este fraccionamiento no es para usted, aunque recomendaría a la gerencia contar con un informe que sustente su decisión, de todas formas.  Recuerde que si pierde, todos van a culpar al que tomó la decisión de no acogerse.

  • ¿Cuenta con el dinero y las garantías para acogerse?

El fraccionamiento requiere o un pago al contado (o casi al contado) o un pago fraccionado con garantías.  Si está fuera de sus manos, no hay mucho más que analizar.

Por supuesto, que es posible que su empresa tenga diversos litigios con SUNAT y le convenga para algún proceso, y lo pueda pagar, y para otros no.  No tiene que ser una solución total.

  • ¿El beneficio es relevante?

Para los casos antiguos que tienen multas a altos intereses, es muy probable que lo sea.  Si solo tiene multas, también.  Si son deudas corrientes no tan antiguas, el beneficio para usted es bajo.

  • ¿Puedo presentar más de una solicitud?

Sí.  Es posible, dependiendo de sus posibilidades, que acoja distintas deudas a beneficios diferentes: pago contado, sumario o fraccionado, obteniendo descuentos diferentes.

  • ¿Puedo acoger una resolución de multa y no la resolución de determinación ligada?

Imagine que luego de un proceso de fiscalización le emitieron una Resolución de Determinación por 100 y una Resolución de Multa por 50 (tributo omitido).  ¿Podría acoger al beneficio solo la multa? Diría que sí.  Todo en el reglamento y la resolución de SUNAT llevan a pensar que sí.

  • Cuidado con el acogimiento

Según el numeral 7.5 del Reglamento, usted puede pagar AL CONTADO y no estar acogido; por lo tanto, no se suspenden las medidas coactivas.  La SUNAT debe emitir en 45 días una resolución aprobando su acogimiento.  Esto es muy peligroso si está amarrado a desistimientos y pagos. Evalúe bien.

  • Cuidado con los errores de cálculo

De acuerdo al numeral 9.2 del Reglamento, se pierde el BONO si no paga el total de lo que corresponde a su acogimiento.  Imagine que su pago debería ser 500,000, pero por un error de cálculo suyo o de SUNAT, la administración tributaria considera que usted debió pagar S/. 500,100.  Tal como está la norma, usted NO está acogido y no tiene el beneficio de reducción de deuda. 

Para aquellos que creen que esto es teoría, personalmente he llevado 2 casos en cifras más extremas que fueron materia de algo tan grave como lo indicado (eran S/. 500 contra un beneficio de alrededor de S/. 1 MM). En tal sentido, mi consejo es si tiene dudas, póngale un poco más.  Así evitara dolores de cabeza.

[1] jorgepicon.pe, en la sección CÁPSULAS TRIBUTARIAS

[2] Sin perjuicio que le recomendamos leer las cápsulas anteriores.

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Fiscalización Electrónica

Cambio total del juego… ¿Está usted preparado?

¿Es un título exagerado? Lo dejo a su discreción al final de este corto artículo.  La SUNAT acaba de publicar el Manual de Fiscalización Parcial Electrónica.  Aunque está regulado en el Código Tributario hace varios años, por distintos motivos no se ha llevado a la práctica[1]. Pero, ¿por qué es un cambio de juego?

¿Cómo se origina?

Hace más de 25 años, cuando trabajaba en la SUNAT, se pidió un diagnóstico del proceso de fiscalización y los resultados no eran prometedores. Los auditores sabían muy poco de la empresa antes de visitarla (en aquella época pedían copia de la declaración jurada y el control mayoritario era un cruce de declaración, registro y comprobante), perdían mucho tiempo desplazándose (más del 40% en ese momento), los cruces eran complicados, etc. 

Una idea surgió:  “Que tal si la declaración, el registro y los comprobantes estuvieran en la computadora de SUNAT, con esa información el auditor podría fiscalizar a los contribuyentes sin salir del local de SUNAT”.  Recuerde que estamos hablando de los 90´s (no había smartphones

ni tablets y los programas eran lentos). 

Es así que, durante más de 20 años (todo empezó en julio de 1998 con el PDT Remuneraciones), la SUNAT ha vuelto electrónico casi todo (declaración, registros, comprobantes, empezando la guía de remisión, entre otros) y a casi todos (una gran mayoría de los contribuyentes al día de hoy emiten comprobantes electrónicos).  ¿Para qué? Para poder controlar a los contribuyentes sin salir, pero espere, aún hay más por venir.  Obviamente, hace 20 años a nadie se le había ocurrido la tan comentada “Inteligencia Artificial” y otros programas que permiten nadar en toda esta información, hoy en poder de SUNAT, a velocidades inimaginables. 

Un plan interesante

Antes de entrar a graficar lo que va a ocurrir, les comento que hace unos pocos años dicté una charla en una de las principales universidades del país y el otro ponente era el entonces superintendente de SUNAT[2] quien describió en la charla lo que era en ese momento el inicio de la fiscalización electrónica. Él señaló que SUNAT iba a lanzar a mediados del año siguiente el Plan Verano 202… (Verano del mismo año en que se iba a hacer la fiscalización, sí, leyó bien, no años anteriores). 

En dicho control iban a identificar a todos los emisores de comprobantes después del peaje del sur (saliendo de Lima) e iban a requerir a todos los contribuyentes que hubieran pedido factura los fines de semana para que sustenten por qué habían deducido dicho gasto de gasolina, comida, restaurantes y otros en el sur. Igualmente iban a lanzar otro plan requiriendo a aquellos que hayan deducido facturas de proveedores de “Alta Gama”: autos, licores, ropa, entre otros.  Es decir, teniendo toda esta información electrónica, ya no hacía falta revisar un “período tributario” a ver qué encontraban, sino que fiscalizaban “facturas concretas” con base en los parámetros que SUNAT consideraba que usted no debería deducir. 

Fiscalización tradicional vs. electrónica

Veamos algunos aspectos:

 TRADICIONALELECTRÓNICA
¿Quién la tiene a cargo?Auditores designados.  Usted interactúa con ellosNo hay interacción.  Todo a través de la computadora
PeríodosEjercicios anteriores tratándose de IR, normalmente 2 ejercicios anteriores o másPuede darse respecto de períodos no cerrados
AlcancePeríodo tributarioFacturas específicas.  Lo que significa que podrían ser varias en un año, inclusive al mismo tiempo.
PlazoSe pueden pedir ampliaciones10 días no se pueden ampliar.  Cuidado con la notificación por CLAVE SOL. 
FinalCierre de requerimientos con sustentos, y posterior RD y RMEl programa le pide que ACEPTE o no; si no acepta, lo más probable es que siga la RD y la RM.

El formato de este artículo no me permite profundizar, pero creo que ya me entendió.  Este es un formato de fiscalización EXPRESS y requiere una preparación diferente de las áreas de impuestos, para responder a la velocidad correcta.  Les dejo la estructura de este nuevo tipo de fiscalización.

¿Es un título exagerado? Lo dejo a su discreción al final de este corto artículo. La SUNAT acaba de publicar el Manual de Fiscalización Parcial Electrónica. Aunque está regulado en el Código Tributario hace varios años, por distintos motivos no se ha llevado a la práctica . Pero, ¿por qué es un cambio de juego?

[1] Algunos día que el programa no estaba listo, pero ése no es el punto.

[2] A mi entender, uno de los mejores de los últimos 10 años.

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Pagos y Gastos en Trabajadores

De la generalidad a la fehaciencia

Hace unas semanas, la SUNAT publicó una “Guía de Referencia: Fehaciencia de Gastos”. Aquellos que la hayan leído[1], deben haberse dado cuenta de que quien elaboró este documento hizo un esfuerzo creativo para preguntarse “todo lo que podría pedirle al contribuyente”, poniéndonse en MUCHOS escenarios, lo que puede haber hecho sentido para no quedarse corto y se entiende. 

Sin embargo, quienes tengan experiencia en la labor pública (obviamente quien lo hizo no la tiene), saben que el temor o desconocimiento de los funcionarios públicos (en este caso los auditores) los lleva a tomar este tipo de documentos como un “MANUAL[2]”, lo cual viene ocurriendo desde la publicación del mismo[3]. 

Veamos en este documento el caso de los gastos y pagos a trabajadores.  Este importante rubro, durante los últimos 15 años, ha estado bajo la lupa de la CAUSALIDAD, cuyo control y consecuencias son MUY DIFERENTES de la FEHACIENCIA.  A continuación, veamos a qué me refiero.

  1. CAUSALIDAD DE LOS GASTOS Y PAGOS A TRABAJADORES

Como vimos en cápsulas[4] anteriores, la CAUSALIDAD es el requisito por el cual para que un gasto o costo sea deducible debe tener como finalidad determinante la generación de rentas gravadas o el mantenimiento de la fuente productora.

En el caso del rubro materia de análisis, la CAUSALIDAD se convierte en un requisito que se llama GENERALIDAD[5]. 

Tratándose de los pagos a trabajadores, habría que distinguir entre aquellos que la empresa realiza obligada por la ley de aquellos que los hace voluntariamente.

Tratándose de los pagos a trabajadores, habría que distinguir entre aquellos que la empresa realiza obligada por la ley de aquellos que los hace voluntariamente.

Igualmente, tratándose de gastos en trabajadores que benefician a estos últimos, como seguros médicos o de vida, gastos educativos, entre otros, se deben separar aquellos que la empresa está obligada a hacer por la ley o por un convenio colectivo, de aquellos que realiza voluntariamente. En este último caso, igualmente se requiere acreditar la GENERALIDAD.

Es decir, en términos simples, la CAUSALIDAD no puede desconocer la deducción de pagos o gastos en trabajadores ordenados por la ley o un convenio colectivo; sin embargo, en el caso de los VOLUNTARIOS, deberá acreditarse el cumplimiento de la GENERALIDAD (a estos ya estamos acostumbrados por más de 15 años). 

  • FEHACIENCIA DE LAS REMUNERACIONES

Como vimos en cápsulas[6] anteriores, la FEHACIENCIA cuestiona (en este caso) la REALIDAD de la operación, es decir, el trabajo de la persona que está en planilla. Como he comentado anteriormente en mis 30 años en la materia tributaria, recuerdo casos contados con los dedos de la mano en que tal cuestionamiento se ha hecho, pero esto cambió con la publicación de esta GUÍA DE REFERENCIA.   

Seamos claros, si la SUNAT llegara a la conclusión que la remuneración del trabajador NO ES FEHACIENTE se desconocería la deducción de TODOS LOS PAGOS Y GASTOS relacionados con dicho trabajador, sean ordenados por la ley o voluntarios.  Como resulta claro, el auditor no se está centrando en obreros ni operarios, sino en la plana gerencial o directiva, es decir, los de mayores montos.

Habiendo dicho esto, ¿qué dice dicha “Guía de Referencia” que es TAN terrorífico?  Veamos.

¿qué dice dicha “Guía de Referencia” que es TAN terrorífico?

Quiero que se concentre en la parte dentro del cuadro rojo.  Imagina tener que contar con los correos electrónicos,  WhatsAppo, en general, las comunicaciones que demuestren el trabajo del gerente general, financiero, comercial, o cualquier personal directivo.  Es como condicionar el pago de los intendentes y superintendentes de la SUNAT a que demuestren lo que hicieron cada mes!!  No tiene sentido, ¿no es cierto?  Pero ese es el nuevo calvario que ahora van a pasar los contribuyentes formales, mientras más grandes mejor!! (o peor, dependiendo de qué lado de la pista esté usted parado).

[1] Y si no lo ha hecho, realmente le sugiero que lo haga, no le va a tomar más de 15 minutos, y lo más probable es que si usted tiene una empresa, no pueda dormir por unos días.

[2] La diferencia entre un Manual y una Guía de Referencia, es que el primero es de OBLIGATORIO cumplimiento, mientras que el segundo es una sugerencia que debe filtrarse con el “criterio” de los auditores. 

[3] Si usted está en fiscalización, o lo va a estar, debe estar prevenido.

[4] Ver en jorpepicon.pe

[5] Ver cápsula sobre la materia.

[6] Ver en jorpepicon.pe

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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial PT.3

Parte 3 | Dudas y Falacias

¿Es una amnistía?

NO!!! Según el DRAE[1] una amnistía es el “perdón de cierto tipo de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores”. Esta norma no está “perdonando” ninguna deuda. Ante un litigio se debe transar y, como en toda transacción, ambos deben ceder, aunque es evidente que el contribuyente es quien más cederá. Si existe un litigio, quiere decir que estamos ante una deuda no reconocida, no declarada y en muchísimos casos muy cuestionable; sin embargo, la norma le dice al contribuyente:

  • Deja de discutir y reconoce la deuda. Si es justo o no, es irrelevante (me remito a la cápsula anterior).
  • Paga el 100% del impuesto.
  • Si pagas al contado, de la multa e intereses te voy a reducir entre el 30% y el 100%, dependiendo del monto.

Luego de este breve análisis, si aún alguien considera que en este beneficio de fraccionamiento existe algún perdón de algo e insiste en llamarlo amnistía, lo dejo a su criterio.

¿Puedo acoger sólo la parte que creo que voy a perder?

No. Aquellos que se dedican a la materia tributaria, saben que en una resolución de SUNAT se pueden analizar cientos de facturas. El riesgo de ganar o perder un proceso puede ser diferente en distintos casos, pero la norma  no me permite separar. O acoges toda la resolución de SUNAT impugnada, o nada. 

Si la deuda está en un fraccionamiento es mucho peor, porque SUNAT no va a permitir siquiera separar la multa y sus intereses.

¿Si no pago puedo perder el beneficio?

Sí. En el caso del pago al contado y sumario, si no se cancela, se pierde el bono. En el caso de pago fraccionado, el bono se pierde de manera proporcional a la parte no pagada.

¿Puedo acoger una multa sin acoger el tributo vinculado?

Las multas más altas son las que se generan por reparos de SUNAT que usualmente representan el 50% del tributo omitido. La duda es ¿puedo acoger sólo la resolución de multa y no la resolución de determinación que contiene el tributo vinculado? Aunque el decreto pareciera permitirlo, supongo que vía reglamento van a tratar esto como expedientes, por lo que posiblemente encapsulen todos los valores incluidos. Es decir, es previsible que el reglamento diga que no es posible, pero eso aún no está claramente determinado. Veremos.

¿Si me acojo ya no puedo litigar la deuda?

Así es. Es la premisa que la norma plantea. Deja de pelear y, a cambio de eso y del pago, te doy un bono.

[1] Diccionario de la Real Academia Española

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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial PT.2

Parte 2 | ¿Bueno o Malo?

Es clarísimo que el nuevo fraccionamiento (en adelante, el Fraccionamiento) ha podido ser mucho mejor en sus alcances y claridad. En esta segunda parte de nuestro análisis, suponiendo que esta norma es la única herramienta para evaluar el acogimiento al beneficio, corresponde evaluar si le resulta de utilidad a usted. Y como en todo proceso de toma de decisiones, la respuesta es “depende”.

Como comentamos en nuestra cápsula anterior, el bono o beneficio consiste en reducir entre 30% y 100% la multa y los intereses moratorios de la deuda en litigio hasta el 31 de diciembre de 2023. En caso que su deuda tributaria se base en deuda corriente declarada pero no pagada, el Fraccionamiento no representa mayor beneficio para usted.

Para definir si el Fraccionamiento es de su interés, debe analizar tres variables esenciales:

  • Que el bono reduzca la deuda sustancialmente. 
  • Si tiene activos (actuales o futuros) con los cuales pagar la deuda.
  • Si sus probabilidades son medio / altas de perder el litigio.

Las dos primeras variables son casi matemáticas, pero la tercera es mucho más compleja. Definir la probabilidad sobre el potencial resultado de un litigio es complicado, principalmente por las siguientes variables.

  1. ¡Es un reparo injusto!

Esto lo escucho por lo menos tres veces por semana. Es cierto que una gran cantidad de reparos realizados por la SUNAT se basan en formalidades mucho más allá de la debida diligencia (estoy tratando de ser cauto en mis calificaciones para no herir susceptibilidades…nuevamente). 

Pero como normalmente comento en mis clases, “no estamos en una clase de filosofía o ética, es un tema tributario/financiero” y lo importante es definir cuán probable es que el resultado final del proceso sea adverso y afecte la viabilidad de mi empresa.

La situación es que, en la práctica, un gran problema con el que nos vamos a encontrar es que una sola resolución de la SUNAT puede contener cientos de facturas cuestionadas. En situaciones como esta, la evaluación del riesgo del litigio casi nunca será uniforme y dependerá mucho de la calidad de la prueba.

2.  Si sale cara yo gano, si sale cruz ¡tu pierdes!

Esta es una frase que usa Tony Robbins en uno de sus libros para describir el rol de las entidades que manejan las inversiones y, ciertamente, puede funcionar de similar manera para describir muchos servicios legales (obviamente no todos). Si usted le pregunta al profesional que está llevando su caso, que le cobra por hacerle seguimiento, además de un honorario adicional por ganarlo, lo más probable es que le diga ¡de todas maneras vamos a ganar!. 

He escuchado de todo en este punto. Hace un tiempo me visitó un cliente con un abogado que le decía que llevaría su caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Yo me quedé callado por un momento, pero luego le dije: “¿sabe usted que es un caso tributario, correcto?”. Alegué mi ignorancia en el camino procesal para tal faena, pero no pude dejar de mencionar que con mi limitada visión suponía que el cliente no tendría un resultado favorable. Para hacer la historia corta, después de un tiempo el cliente volvió para contarme sus penurias de lo costoso del proceso y cómo su resultado había sido nulo (previsible).

El análisis de sus probabilidades de éxito debe realizarse sin apasionamientos. Es posible que concluya que el Fraccionamiento sí sea bueno cuando es previsible que pierda, aun cuando sea injusto o cuando su abogado le jure que va a ganar. Más allá de egos e intereses, es importante que usted tome la decisión correcta. Recuerde que hace más de 20 años no había un beneficio similar y esperar que cuando termine su litigio se apruebe otro igual sería, desde mi punto de vista, una mala apuesta.

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Nuevo Fraccionamiento Tributario Especial PT.1

Parte 1: Esquema

Se publicó el Decreto Legislativo N.° 1634, que aprueba el Fraccionamiento Especial de la Deuda Tributaria administrada por la SUNAT, en adelante, el Fraccionamiento. Al ser un tema de tanta complejidad y actualidad, para respetar el formato de nuestras cápsulas, desarrollaremos tres: ésta en la que mostraremos el esquema del Fraccionamiento, la siguiente sobre omisiones y dudas, y la última sobre las acciones que debe realizar el contribuyente. 

  1. ¿Por qué es ESPECIAL?

Hace más de 20 años el gobierno central no daba un beneficio como éste. Le está permitiendo al contribuyente incluir deudas en litigio, reduciendo o eliminando las multas y los intereses que, en muchos casos, son la mayor parte de la deuda. Si son periodos tributarios anteriores al 2015, la multa y los intereses superan con creces el 50% de la deuda en litigio; si son anteriores al 2010, la superan en 75%.

  • ¿Qué deudas puedo acoger?
  • Tributos administrados por SUNAT (no municipales, ni organismos supervisores, entre otros).
  • Aquella exigible hasta el 31 de diciembre de 2023, es decir, hasta el IGV de ese mes o el Impuesto a la Renta de tercera categoría del 2022, no el del 2023.
  • Deuda en litigio y no pagada. Es decir, una contigencia que no está en una resolución u orden de pago emitida por la SUNAT, no se puede acoger (gran error de la norma que comentaremos en la siguiente cápsula). 

¿Qué pasa si usted está en una fiscalización en este momento?  Si cree que hay deuda que podría acoger, debería realizar las gestiones necesarias para el cierre de la fiscalización antes del 20 de diciembre de 2024, e intentar acogerla al Fraccionamiento (tarea muy difícil, salvo que SUNAT tome algunas acciones improbables).

  • No puede acoger la contribución a ESSALUD ni tributos retenidos o percibidos, es decir, no impuesto a la renta de 4ª, 5ª, no domiciliados, entre otros. Otro gran error.
  • En los artículos 5° y 6° del Decreto, hay otras prohibiciones para casos específicos (procesos concursales, condenados por delito tributario, entre otros).
  • ¿Qué opciones tengo y qué beneficio obtengo?

Tenemos tres opciones, y los beneficios son diferentes. El Decreto denomina al beneficio de reducción de intereses moratorios, multa y sus intereses como “bono de descuento”. Veamos sobre qué se aplica dicho bono.

  • Opción 1: Pago al contado

Bono de descuento entre 50% y 100%, dependiendo del monto de la deuda luego del bono. Ver inciso a) del artículo 8° del Decreto.

  • Opción 2: Pago sumario
  • Bono de descuento igual que pago al contado.
  • Cuota inicial de 25% y saldo en 3 cuotas mensuales (se entiende que son consecutivas).
  • Interés después de acogimiento: 60% TIM (0,9%).
  • Si no paga las cuotas, no hay bono.
  • Opción 3: Pago fraccionado
  • Bono de descuento entre en 30% al 90%, dependiendo del monto de la deuda luego del bono. Ver inciso c) del artículo 8° del Decreto.
  • Cuota inicial de 10% y saldo hasta en 72 cuotas mensuales.
  • Interés después de acogimiento: 60% TIM (0,9%).
  • Si acumula 2 cuotas impagas pierde el bono, de forma proporcional al monto no pagado.

Las opciones 2 y 3 requieren garantías cuando la deuda acogida es mayor de 200 UITs (entre otros casos). Sólo se acepta carta fianza e hipoteca de primer rango. 

En todos los casos el acogimiento se considera como desistimiento de cualquier litigio sobre la deuda. 

  • ¿Hasta cuándo puedo acogerme?

Hasta el 20 de diciembre de 2024. Es decir, tenemos menos de cuatro meses para el acogimiento. El plazo es muy corto y ojalá lo amplíen, pero en caso no lo hagan, hay que correr con los análisis que trataremos en las siguientes cápsulas.

¡¡OJO!!

Es importante tener claro que hasta la fecha del acogimiento, hay que hacer el pago del total de la deuda o de la cuota inicial, y recién con la resolución de SUNAT aprobando la solicitud de acogimiento al Fraccionamiento, se suspende la cobranza coactiva y se levantan las medidas cautelares. 

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Fehaciencia de Gastos de Remuneración

¡Cuidado con lo que se viene!

Recientemente la SUNAT ha publicado una Guía de Referencia sobre la “Fehaciencia de los gastos”. Como sabemos, cuando se trata de deducciones de gastos o costos para la determinación de la renta neta del Impuesto a la Renta Empresarial (tercera categoría), los dos grandes motivos de reparo o cuestionamiento de deducción, son la causalidad y la fehaciencia de los gastos o costos. 

¿Qué controla la fehaciencia de los gastos?

Lo que trata de controlar una fiscalización sobre la fehaciencia de adquisiciones de bienes y servicios consiste, básicamente, en analizar dos cosas:

  • ¿Existió el bien o servicio?
  • ¿El proveedor que emitió el comprobante de pago efectivamente vendió el bien o prestó el servicio correspondiente?

En caso que la SUNAT considere que la respuesta a cualquiera de estas dos preguntas es negativa, desconocerá la deducción para efecto del Impuesto a la Renta, así como el crédito fiscal correspondiente.

¿Quién debe probar qué?

La ley no regula esto, a pesar de ser un tema esencial. Aproximadamente hasta el año 2007 el Tribunal Fiscal señalaba que era SUNAT quien tenía que probar que una operación era no real.

A partir de un acuerdo de Sala Plena del Tribunal Fiscal alrededor del 2008, le corresponde al contribuyente probar que la operación es real. 

En los últimos años el Poder Judicial ha introducido lo que se llama la carga dinamica de la prueba, es decir, adicionalmente a ser una situación razonable en que se requiera una prueba, quien debe actuarla es quien está en mejor posición para hacerlo. 

El documento recientemente publicado por SUNAT pone la carga de la prueba exclusivamente en cabeza del contribuyente, lo que no sólo es desequilibrado, sino que desconoce los fallos del Poder Judicial sobre esta materia. 

¿En qué casos se debe pedir probar la fehaciencia?

Este tipo de requerimiento debe tener un contexto lógico y surgir únicamente en dos situaciones:

  • Cuando existen indicios (capacidad operativa, uso de adquisiciones, otros) que hagan dudar sobre la fehaciencia.
  • Cuando existe un perjuicio fiscal; es decir, cuando se han dejado de pagar impuestos u obtenido un beneficio mediante esta adquisición.

Lamentablemente hoy en día la SUNAT aplica esta exigencia a libre albedrío, sin ninguna causa razonable o situación previsible de perjuicio fiscal. Evidentemente, esto genera una enorme inseguridad juridica.

¿Cómo se debe probar la fehaciencia?

Si vemos el manual de la SUNAT y la operatividad de cualquier empresa, solo podemos llegar a una conclusión: todos estamos en problemas. ¿Cómo llegamos a esa conclusión? Basta revisar los documentos listados en el manual y comprobar con tristeza que probablemente no tenemos ni la mitad.

¿Gastos de remuneración?

La SUNAT ha escogido poner en esta guía solo cuatro gastos, y esa selección no deja de generar preocupación. El solo hecho que un auditor pida probar la fehaciencia de una remuneración es algo que no debería ocurrir, salvo en situación muy particulares. De los últimos 20 años, recuerdo casos contados con los dedos de la mano en los que se ha cuestionado la fehaciencia de remuneraciones. 

Entonces ¿por qué me preocupa? Porque no sería la primera vez en la que un documento emitido por la SUNAT se convierte en la chispa que enciende una hoguera de reparos que lo único que logran es elevar el nivel de inseguridad jurídica, en un contexto en el que lo que se busca es la recuperación económica del país.

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IGV a los Servicios Digitales Pt.2

Aclaraciones que generan más dudas

A raíz de la ola de críticas contra el Decreto Legislativo N.° 1623 que regula el IGV a los servicios digitales (streaming, entre otros), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha publicado (sin logo y sin firma[1]) un documento que denomina “Preguntas frecuentes” relacionadas con esta norma.

Por muy buena intención que pueda haber tenido tal publicación, es responsable resaltar ciertas afirmaciones que podrían llevar al público a conclusiones equivocadas. Revisémoslas juntos:

Pregunta 3 – ¿Quiénes pagarán el Impuesto?

El documento afirma que son los proveedores de los servicios digitales quienes van a pagar este impuesto. Aún en el improbable caso que el proveedor (tengamos en cuenta que son proveedores extranjeros que brindan sus servicios desde servidores ubicados en distintas partes del mundo) se inscriba en SUNAT, estamos ante un impuesto “indirecto”. En el primer curso de derecho tributario se aprende la diferencia entre el sujeto pasivo de la obligación tributaria y el sujeto que soporta la carga económica; en este caso es claro que quien “paga” el impuesto es el consumidor.

Pregunta 5 –  ¿Qué le pasará a los proveedores no domiciliados que no se registren en SUNAT?

El documento afirma que serán sancionados. ¿En serio? ¿cómo? Estamos hablando de personas jurídicas que no tienen activos en Perú y que, en muchos casos, para ellos no somos un mercado significativo. Hay que tener cuidado cuando empezamos a crear sanciones imposibles de aplicar. 

Pregunta 6 – ¿Cómo se cobra el IGV?

Aunque la ley plantea que el mecanismo inicial es que la empresa no domiciliada venga al Perú, se inscriba en SUNAT y cumpla con el pago del impuesto, propone como esquema “supletorio” que las entidades bancarias nacionales cumplan con el rol recaudador. La simple lógica o plazo de implementación llegaría a una inversión del mecanismo; es decir, la regla general va a ser la percepción del banco y, quizás, algunos proveedores se inscriban en SUNAT.

Pregunta 7 – ¿El banco va a cobrar comisión adicional?

Dice abiertamente que NO, porque es “obligación del banco”. A quien haya redactado este documento, sugiero averiguar un poco de historia impositiva en nuestro país. Cuando se implementó el ITF en el 2004, el sobrecosto de los sistema de retención y percepción que los bancos tuvieron que desarrollar e implementar, incrementó sustancialmente las comisiones bancarias.
Sobre este tema, los invito a leer el artículo publicado en Gestión bajo el título “Entidades financieras ven inviable cobro del IGV a servicios digitales”. 

El propio documento dice que el MEF viene estudiando este impuesto hace años (pregunta 16). ¿No han coordinado con los bancos?

Pregunta 14 – ¿Incrementará el precio?

Ya dijimos que sí, pero quiero concentrarme en el tercer párrafo que hace referencia a servicios como Uber o Airbnb, sobre los cuales indican que el efecto sería limitado pues el IGV se aplica sobre la comisión y no sobre todo el servicio.

Aun cuando lo que indica el documento sea cierto, desconoce que el banco peruano tendría que hacer una recaudación ciega, pues no tendría cómo conocer la comisión. Veamos un ejemplo: usted paga S/20 por un servicio de taxi en Uber. ¿Cuánto es la comisión? porque el banco sólo va a ver el cargo de S/20. Lo que seguramente ocurrirá es que el reglamento tendrá que presumir un porcentaje de retención y, como es altamente probable, ese pago va a ser mucho más alto que el impuesto real. Si me dicen que el usuario puede ir a SUNAT a pedir la devolución del exceso de retención, estaría despertando en un país ideal, con un sistema imaginario que funciona a la perfección.

Pregunta 17 – ¿Se amplía la base tributaria?

El documento dice que sí. Una pequeña aclaración a los redactores: cuando se cobra más impuesto al consumo a los mismos consumidores, no se está ampliando la base tributaria. Ampliar la base tributaria consiste en incorporar a sujetos que tienen la capacidad contributiva para tributar pero no lo hacen, como sería el caso del 55% de la economía que es informal o a la minería ilegal del oro que mueve más de US$ 5000 millones anuales y no paga nada, a vista y paciencia del Estado.

Pregunta 18 – ¿Esta medida beneficia a las empresas peruanas?

El documento dice que sí, alegando que reduce la competencia desleal que los no domiciliados hacen con los domiciliados que prestan servicios digitales. Quizás sea ignorancia de quien escribe, pero no conozco empresas domiciliadas de streaming, ni de videoconferencias, ni almacenaje de información en la nube que sean comparables con el servicio que ofrecen.

Sin embargo, lo que sí estoy viendo es que muchas empresas utilizan estos servicios digitales, pagándolos con la tarjeta del gerente/socios y, siendo una práctica casi generalizada, espero que estén previendo mecanismos que permitan utilizar como crédito del IGV el monto que el banco retenga, porque de lo contrario, lo que están haciendo es perjudicar a muchas mas empresas de aquellas que creen estar beneficiando.

Hace unos días me mandaron a preguntar de una entidad estatal si tengo algo personal contra el MEF o SUNAT. La respuesta es NO, todo lo contrario. Creo que su labor es tan esencial que si la hacen mal, los daños son muy grandes.  Los funcionarios tienen mi mayor respeto porque sé lo que siente estar sentado del otro lado. Para ellos estos artículos sólo son una forma de hacerles ver lo que a ojos de quien escribe resulta claro. Espero que, de una u otra manera, les sea de utilidad.

[1] Es decir, no es siquiera una opinión que pueda tener validez alguna o efecto práctico.

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IGV al Streaming, Apps y otros

Se acaba de publicar el Decreto Legislativo N° 1623 que aplica el IGV a los servicios digitales y la compra de bienes intangibles online, cuando el proveedor es no domiciliado y el usuario o comprador es una persona sin actividad empresarial, es decir, todos los que están leyendo este artículo.

  1. ¿A qué se aplica?

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Según la SUNAT esta carga tributaria se aplicará a más de 600 plataformas o apps que usamos en el día a día, a saber:

  • Streaming: Netflix, Disney+, Prime, Spotify y cualquier otra plataforma de canales, películas, programas o música.
  • Almacenamiento de información: iCloud, Google Drive, entre otros.
  • Redes sociales (Linkedln Premium, Facebook Ads)
  • Revistas y periódicos en línea (NYT, Men´s Health, …)
  • Videoconferencias: Zoom, Teams, entre otros.
  • Intermediación en la oferta y demanda de bienes o servicios: Airbnb, Uber, …


Adicionalmente se incluye la adquisición de software, música, libros electrónicos, audiolibros, entre otros.

  1. ¿Quiénes lo pagan?

No lo pagan las empresas que prestan los servicios o venden los bienes, sino las personas que adquirimos dichos bienes y servicios, es decir, aumenta el costo de utilizarlos, pero la duda es ¿en cuánto?

  1. ¿Cómo se recauda?

En el común de los casos quien estará obligado a recaudar el impuesto será la entidad financiera nacional que emitió la tarjeta de crédito o débito utilizada por el usuario, e indudablemente este servicio no será gratuito. El banco va a cobrar una comisión —monto aún no determinado— también al cliente. Es decir que, ahora, el adquirente va a pagar el nuevo impuesto y la comisión por su recaudación.  ¿Será dicha comisión un monto relevante respecto el monto del impuesto? Previsiblemente sí.

Un ejemplo previsible podría ser que si usted paga hoy un monto de US $ 10, ahora pagaría entre 14 y 15 (impuesto más comisión[1]).

Es previsible que para evitar estos sobrecargos, se optará por el uso de medios de pago alternativos como criptomonedas o tarjetas emitidas fuera del país, lo que seguramente se verá en el tiempo, pero poco le importa el Ejecutivo, lo importante es RECAUDAR!!

En el caso de proveedores como Airbnb y Uber, se entiende que lo que debe estar gravado es la “comisión” que el no domiciliado cobra por el servicio en el país; sin embargo, la duda está en cómo el banco va a determinar el monto de dicha comisión, seguramente el Reglamento va a establecer alguna tasa de retención ciega que suma una comisión.  Lo más probable es que termine encareciendo más allá de lo lógico el uso de dichos servicios y los usuarios optarán por el pago en efectivo.

  1.  ¿Se amplia la base tributaria?

En lo absoluto. Se está gravando a los usuarios que siempre pagamos impuestos.  Este impuesto es un intento poco técnico de aumentar la recaudación sin analizar lo que está detrás es un “recaudar por recaudar”.

Obviamente este tema no toca en lo más mínimo la inacción casi absoluta de SUNAT y el gobierno contra una informalidad que supera el 50% de la economía y actividades como la minería ilegal que se llevan del país más de US $ 5,000 millones, pero eso no es importante, lo relevante era gravar al usuario de Netflix y similares.

[1] La comisión podría ser mayor o menor, es un estimado.

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Esquemas de alto riesgo fiscal

Esquema N° 1 | Deducción por cesión en uso de marca

En junio del 2024 la SUNAT lanzó la tercera versión de su publicación ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL. Como indicamos en una columna de GESTIÓN.PE, a diferencia de lo que señalaron los funcionarios de SUNAT:

  • No son esquemas de EVASIÓN.
  • La mayoría de estos esquemas parecen sacados de la imaginación de uno o varios funcionarios.
  • Muchos esquemas cometen errores como contradecir informes de la propia SUNAT, contradecir normas tributarias específicas o llegar a conclusiones equivocadas o altamente discutibles.

Tal como ofrecimos en dicha columna, vamos a revisar una buena cantidad de estos esquemas para hacer más claras nuestras observaciones. Empecemos con el Esquema 1, según esta publicación calificaría como ELUSIÓN el siguiente escenario:

ELEMENTO 1:       La empresa A explota la marca “X”, que está inscrita a nombre de A en INDECOPI.

ELEMENTO 2:       Luego de 10 años, al vencer el registro en INDECOPI, A no renueva la inscripción y B (persona natural accionista de A) aprovecha para inscribirlo a su nombre.

ELEMENTO 3:       B le cobra regalía a A por la marca X y paga un IR de 5%, en vez del 29.5% que pagaría A, que va a deducir la regalía.

Sin perjuicio de que la figura suena extremadamente forzada y teórica, veamos algunas preguntas que surgen de manera natural:

  • ¿Si la marca la inscribiera directamente B, ya no sería elusión?

No sería elusión, lo que no significa que sea deducible.  Por principio de causalidad, todo gasto debe estar destinado a generar renta, aun cuando B la haya inscrito, si la marca X no era conocida y es A la empresa que la explota e invierte en ella, no vería ningún fundamento para deducir el pago de regalías por dicha marca.

Por otro lado, hay sectores de la economía en la que la marca (como regla general) tiene muy poca relevancia como para generar un gasto razonable: minería, pesquería, producción agrícola, entre otros.

Incluso cuando pagar una regalía podría tener alguna lógica, el valor de mercado de dicha regalía sería un tema esencial a analizar.  Es decir, no porque al accionista se le ocurra pagar por regalías de una marca que él ha inscrito a su nombre, por ejemplo, el 6% ó 7% por la venta de departamentos, este monto es deducible.  Y nada tiene que ver la elusión aquí.

  • ¿Aun cuando la MARCA X esté a nombre de A, si utiliza el nombre de B, puede B cobrar regalías?

Hay sectores como el de servicios profesionales en que los nombres de las empresas no son invenciones comerciales, sino el apellido de uno o varios profesionales cuyo prestigio es muy anterior a la existencia de la empresa A. Este es el caso de los estudios de abogados, contables, de ingeniería, entre otros.

Es decir, si un estudio contable se llama PEDRO PIETRO, porque es el nombre del fundador, y el mercado reconoce dicha empresa como la plataforma para que PEDRO PIETRO desarrolle sus servicios profesiones, aun cuando la empresa A haya inscrito una marca, resulta válido que PEDRO PIETRO le cobre una regalía a la empresa A, debido a que está explotando SU NOMBRE.

Lo mismo podemos decir de personas FAMOSAS (artistas, deportistas, modelos u otros). Imaginemos que la empresa A lanza una línea de ropa llamada RITA REY, que es el nombre de una actriz conocida, independientemente de que la empresa A pueda inscribir la marca, RITA REY podrá cobrarle una regalía, aún cuando ella sea la accionista principal.

Es decir, aunque el ESQUEMA 1 ha sido elaborado en el laboratorio mental de algún funcionario, como pueden ver, su alcance no sólo es limitado, debido a que bajo dichas variables alegar una ELUSIÓN sería equivocado, sino que también olvida conceptos básicos como la causalidad y el valor del mercado, que serían casos más claros a desarrollar.

Jorge Picón G.

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