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Mes: julio 2024

Esquemas de alto riesgo fiscal Pt.2

Convenios de Doble Imposición para no pagar Impuestos

En una publicación anterior ofrecí revisar los Esquemas de Alto Riesgo Fiscal publicados por SUNAT y ya iniciamos con el Esquema 1 sobre Marcas. En mi opinión el Esquema 2 es tan teórico que no vale la pena revisarlo.

En esta ocasión nos concentraremos en revisar el Esquema 3 vinculado a los Convenios de Doble Imposición (CDI) para evitar la duplicidad en el pago de impuestos y, para ello, partiremos de un ejemplo:

Elemento 1:  La empresa C es una persona jurídica domiciliada en el país X y accionista de la empresa peruana A.

Elemento 2:   C se redomicilia en el país Y que tiene convenio para evitar la doble imposición con Perú (CDI). El CDI con Y impide a Perú gravar la venta de acciones de A y al mismo tiempo no grava dicha renta.

Elemento 3:    C ahora domiciliado en Y vende las acciones de A.

Para que este esquema tenga algún sentido de elusión, hace falta la concurrencia de dos variables:

  1. Y debe tener suscrito con Perú un CDI que le impida a Perú gravar la ganancia por la venta de acciones de A.
  2. Y debe ser una jurisdicción que NO grava la renta por la venta de acciones de Perú.

Partiendo de estas premisas, debemos plantear luego las siguientes preguntas:

  • ¿Existen CDIs que le impidan a Perú gravar la ganancia por la venta de acciones de una empresa peruana?

Parcialmente.  Veamos, Perú tiene CDIs con los siguientes países:

Primer grupo:  Colombia, Ecuador, Bolivia y Chile.

Segundo grupo:  Canadá, Brasil, México, Corea del Sur, Portugal, Suiza y Japón

Con el primer grupo, el CDI permite a Perú gravar la ganancia por la venta de acciones peruanas, por lo que no es aplicable el Esquema 3; el segundo grupo está condicionado a supuestos contenidos en el artículo 13° del CDI[1]:

  • ¿Alguno de los países del segundo grupo permite no pagar impuestos?

No puedo asegurar que conozco las 7 jurisdicciones de este grupo, pero conozco con mediana claridad 3 de ellas y con menor profundidad otras 2; con este conocimiento estoy en posición de afirmar que lo que plantea el Esquema 3 NO es posible en ninguna de esas 5 jurisdicciones.

Esto nos lleva a plantearnos dos opciones sobre el Esquema 3: 

  1. SUNAT efectivamente ha encontrado que uno de los países con los que hemos firmado un CDI tiene un régimen tributario que le permitiría a un residente en su jurisdicción no pagar impuestos por la venta de acciones de una empresa peruana, y ha detectado que lo está utilizando; o,
  • El esquema 3 es una construcción netamente teórica sin ninguna aplicación práctica previsible.

Dejo a discreción del lector escoger la opción que le parece más cercana a la realidad. Si su discreción los lleva a la segunda opción, la siguiente pregunta es:  ¿no debería la SUNAT invertir sus recursos en atacar la informalidad e ilegalidad que no paga impuestos antes de teorizar desde un escritorio sobre lo que cree que pasa en la realidad?

[1]     En cada Convenio se mantiene el mismo artículo. Se puede acceder fácilmente al texto de los convenios usando el buscador de Google.

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Esquemas de alto riesgo fiscal

Esquema N° 1 | Deducción por cesión en uso de marca

En junio del 2024 la SUNAT lanzó la tercera versión de su publicación ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL. Como indicamos en una columna de GESTIÓN.PE, a diferencia de lo que señalaron los funcionarios de SUNAT:

  • No son esquemas de EVASIÓN.
  • La mayoría de estos esquemas parecen sacados de la imaginación de uno o varios funcionarios.
  • Muchos esquemas cometen errores como contradecir informes de la propia SUNAT, contradecir normas tributarias específicas o llegar a conclusiones equivocadas o altamente discutibles.

Tal como ofrecimos en dicha columna, vamos a revisar una buena cantidad de estos esquemas para hacer más claras nuestras observaciones. Empecemos con el Esquema 1, según esta publicación calificaría como ELUSIÓN el siguiente escenario:

ELEMENTO 1:       La empresa A explota la marca “X”, que está inscrita a nombre de A en INDECOPI.

ELEMENTO 2:       Luego de 10 años, al vencer el registro en INDECOPI, A no renueva la inscripción y B (persona natural accionista de A) aprovecha para inscribirlo a su nombre.

ELEMENTO 3:       B le cobra regalía a A por la marca X y paga un IR de 5%, en vez del 29.5% que pagaría A, que va a deducir la regalía.

Sin perjuicio de que la figura suena extremadamente forzada y teórica, veamos algunas preguntas que surgen de manera natural:

  • ¿Si la marca la inscribiera directamente B, ya no sería elusión?

No sería elusión, lo que no significa que sea deducible.  Por principio de causalidad, todo gasto debe estar destinado a generar renta, aun cuando B la haya inscrito, si la marca X no era conocida y es A la empresa que la explota e invierte en ella, no vería ningún fundamento para deducir el pago de regalías por dicha marca.

Por otro lado, hay sectores de la economía en la que la marca (como regla general) tiene muy poca relevancia como para generar un gasto razonable: minería, pesquería, producción agrícola, entre otros.

Incluso cuando pagar una regalía podría tener alguna lógica, el valor de mercado de dicha regalía sería un tema esencial a analizar.  Es decir, no porque al accionista se le ocurra pagar por regalías de una marca que él ha inscrito a su nombre, por ejemplo, el 6% ó 7% por la venta de departamentos, este monto es deducible.  Y nada tiene que ver la elusión aquí.

  • ¿Aun cuando la MARCA X esté a nombre de A, si utiliza el nombre de B, puede B cobrar regalías?

Hay sectores como el de servicios profesionales en que los nombres de las empresas no son invenciones comerciales, sino el apellido de uno o varios profesionales cuyo prestigio es muy anterior a la existencia de la empresa A. Este es el caso de los estudios de abogados, contables, de ingeniería, entre otros.

Es decir, si un estudio contable se llama PEDRO PIETRO, porque es el nombre del fundador, y el mercado reconoce dicha empresa como la plataforma para que PEDRO PIETRO desarrolle sus servicios profesiones, aun cuando la empresa A haya inscrito una marca, resulta válido que PEDRO PIETRO le cobre una regalía a la empresa A, debido a que está explotando SU NOMBRE.

Lo mismo podemos decir de personas FAMOSAS (artistas, deportistas, modelos u otros). Imaginemos que la empresa A lanza una línea de ropa llamada RITA REY, que es el nombre de una actriz conocida, independientemente de que la empresa A pueda inscribir la marca, RITA REY podrá cobrarle una regalía, aún cuando ella sea la accionista principal.

Es decir, aunque el ESQUEMA 1 ha sido elaborado en el laboratorio mental de algún funcionario, como pueden ver, su alcance no sólo es limitado, debido a que bajo dichas variables alegar una ELUSIÓN sería equivocado, sino que también olvida conceptos básicos como la causalidad y el valor del mercado, que serían casos más claros a desarrollar.

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La deducción de los autos eléctricos e híbridos

Otra de Sunat

En los últimos días la SUNAT ha emitido el Informe N° 000046-2024-SUNAT/7T0000 que concluye en términos simples que, los límites que las normas del IR[1] a los vehículos asignados a la dirección, representación y administración de la empresa:

  1. No son aplicables a los vehículos eléctricos “equivalentes” a automóviles y station wagon[2].
  2. Sí son aplicable a las camionetas 4×2 y 4×4.

Sólo para recordar, la LIR[3] divide a los vehículos y establece las siguientes limitaciones:

En los últimos días la SUNAT ha emitido el Informe N° 000046-2024-SUNAT/7T0000 que concluye en términos simples que, los límites que las normas del IR a los vehículos asignados a la dirección, representación y administración de la empresa:

Lo que dice el indicado informe es que a los vehículos eléctricos “equivalentes” a automóviles y station wagon, califican en “otros”, así que sólo lo limita la causalidad y fehaciencia, mientras que a las camionetas eléctricas 4×2 y 4×4 sí se le aplican las RESTRICCIONES del cuadro.

En el 2022 hubiera estado de acuerdo con la conclusión de la SUNAT, pero desde el 2023 dicha conclusión no me parece válida. ¿La razón? Una ley que fue omitida en el informe. En efecto, entre las normas tributarias que inorgánicamente fueron aprobadas por el Congreso en los últimos tiempos está la Ley N.° 31652, cuyo artículo 4° dispone que a partir del ejercicio gravable 2023, los vehículos de transporte terrestre (excepto ferrocarriles) híbridos (con motor de émbolo y motor eléctrico) o eléctricos (con motor eléctrico), adquiridos en los ejercicios 2023 y 2024, afectados a la producción de rentas gravadas, se podrán depreciar aplicando sobre su valor el porcentaje anual de depreciación con un máximo de 50,0 %, hasta su total depreciación.

Como indicamos en una cápsula publicada este año, desde nuestro punto de vista esta Ley, ya sea por su especialidad (vehículos híbridos y eléctricos), ya sea porque es posterior, ya sea porque una Ley no puede ser restringida por una norma de menor jerarquía o porque está fuera de la estructura de la LIR, no está restringida por las normas reglamentarias del inciso w) del artículo 37° de la LIR. 

En otras palabras, desde mi punto de vista, no resultan de aplicación a los vehículos híbridos y eléctricos comprados entre el 2023 y 2024 las limitaciones[4] indicadas en el informe de SUNAT, que para ser sincero ni siquiera menciona esta norma, que era ESENCIAL en el análisis de la respuesta que SUNAT como institución estaba dando. Esto no significa que el contribuyente pueda comprar lo que quiera, siempre está el límite de la causalidad, es decir, no se le ocurra comprarse una auto demasiado caro.

[1] Impuesto a la Renta

[2] Decimos equivalente, porque es como los puede ubicar, pero en la norma correspondiente se define estos vehículos en base al cilindraje del motor, no aplicable a un vehículo eléctrico.

[3] Ley del Impuesto a la Renta.

[4] Número de vehículos y 26 UITs específicamente.

Compliance Tributario

¿Qué es?

Son los mecanismos que la empresa implementa para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la finalidad de reducir contingencias a la empresa y a sus representantes.

Resulta claro que los riesgos que cada empresa presenta varían en función a su tamaño, a su sector económico, entre otras variables; además, la percepción de los mismos es muy diferente en una empresa familiar[1] (donde la propiedad y dirección recaen sobre las mismas personas) que en una multinacional (en que la gerencia no tiene la propiedad).

¿Cómo funciona?

  • Empieza por determinar los puntos críticos de riesgo donde la empresa pueda estar expuesta. En nuestra legislación los principales riesgos se generan en las adquisiciones, en particular en sectores como la minería y construcción cuyos proveedores muchas veces lindan en la informalidad.
  • Se estandariza mecanismos de control sobre los puntos que recurrentemente pueden generar contingencias: bancarización, detracciones, no domiciliados, otros.
  • Luego de la liquidación de impuestos se verifica que se hayan cumplido con los controles diseñados para no generar contingencias, adicionalmente a otros aspectos que puedan ser relevantes.

¿Quién debe ejecutarlo?

Definitivamente no el mismo equipo que se dedica a la liquidación de impuestos.  En grandes organizaciones se separan las funciones de cumplimiento de obligaciones tributarias y contables corrientes, de la que revisa dicho cumplimiento y adicionalmente una tercera de planeamiento tributario. En empresas medianas y pequeñas el diseño de los controles y su verificación normalmente es externo.

¿Qué ventajas genera?

Más que reducir las contingencias tributarias, permite que la gerencia sepa cuáles son los riesgos a los que la empresa y, a veces, sus representantes, pueden estar expuestos, y tomar las medidas correctivas de considerarlo necesario.

De haber contingencias, el cumplimiento voluntario reduce los costos de subsanación, y permite evitar su futura generación.

[1] Cuando las mismas personas que toman las decisiones son las beneficiarias de los ahorros tributarios, su predisposición para adoptar riesgos será muy diferente de aquellos casos en que la gerencia son sólo empleados.

Jorge Picón G.

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